论文提要：
行政不作为属于行政行为的一种,它是指行政主体负有法定作为的义务,在有能力、有条件履行的情况下而没有实际履行的行为状态。它既包括具体的行政不作为,也包括抽象的行政不作为;既包括应申请的行政不作为,也包括依职权的行政不作为等。行政不作为违法可能给相对人的合法权益造成侵害,或者给公共利益造成损害,因此必须建立起对行政不作为的监控机制，加强对行政不作为行为的司法审查。由于行政不作为具有消极性、隐蔽性、等属性使得这种行为被人们所轻视、忽略，目前对行政不作为缺乏有效的司法救济。本文以行政不作为为切入口，探讨其构成要件，分析我国行政不作为司法审查现状与问题，探讨对行政不作为的司法审查范围、原告主体资格及司法救济，以完善我国对行政不作为的司法审查研究有所助益,从而更好维护公共利益和保护相对人合法权益。全文共7754字。
关键词：行政不作为 司法审查 司法救济
以下正文：
一、行政不作为的司法审查概述
（一）行政不作为的概念及构成要件
1、行政不作为的概念。行政不作为的涵义, 目前尚未有统一认识。关于行政不作为的涵义学界主要观点有以下三种: 1. 行政不作为指行政主体及其工作人员在行为方式上的不为, 不包括依禁令而不为的客观状态, 行政不作为必为违法行为。2.行政不作为指行政主体及其工作人员在行为方式上的不为, 但包含有依禁令而不为的行为及状态在内, 因而行政不作为有违法与合法之分。3.行政不作为是指行政主体拒绝履行或拖延履行其法定行政作为义务的一种行为形式, 行政作为必定为违法行为。
笔者赞同行政不作为是一种违法行为的观点。为了更好的理解行政不作为, 笔者抛砖引玉, 从实务角度，也给行政不作为下了这样一个定义,宜对行政不作为定义为：行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程序履行或完全履行的消极行为。行政不作为的突出外在表现是隐蔽性、逾期性和非强制性。隐蔽性，是指行政主体对行政相对人的申请，要么既不口头答复，又不从程序上予以书面答复或从实体上予以办理；要么只是口头答复，但不按照法定程序予以书面答复或予以办理；逾期性，是指行政主体接到行政相对人的申请后，在法定期限内没有作出法定程序的行为；非强制性，是指行政不作为本身不具有直接设定义务或剥夺权利的内容，行政相对人没有必须履行义务的负担，行政主体不能依法强制执行或申请法院强制执行。
2、行政不作为的构成要件
（1)、申请要件:行政相对人向行政主体提出了实施一定行为的合法申请或请求相对人必须曾向行政主体提出过申请或请求,要求行政主体履行其法定职权范围的某种作为义务,进行积极干预,以保护相对人的合法权益。当然这是一般的要件,在特殊情况下,负有法定职责的行政主体在工作中发现有侵犯相对人合法权益或公共利益的违法事项时,无需有他人的申请或请求就应积极作为,否则即构成行政不作为。
(2)、期限要件:行政主体未在一定期限内按照法定程序或合理程序实施一定的行为期限在认定是否构成行政不作为时是非常重要的,因为这是一个可以量化的指标,比较好操作,但遗憾的是我国立法在这方面的规定并不细致。大部分的法律法规和规章没有规定行政主体作出行政行为的具体期限,行政诉讼法司法解释中的60日的规定成为在司法审判中的一个重要标准。但毕竟行政行为是比较专业和具体的,每一个行政行为的作出所需的时间是不同的,司法解释的60日只是一个一般性的规定,具体的期限还需要具体的法律有一个科学合理的规定,这样才能充分提高行政效率,及时保护相对人的合法权益。
(3)、职权要件:行政主体对行政相对人的申请或请求事项具有法定职责和具体的管理权限现代行政分工细致、权责分明,每一个行政主体都有自己法定的职权和职责,并有地域管辖、属人管辖和事务管辖的范围限制,所以相对人在提出申请或请求时一定要向有法定职责和管理权限的行政主体提出。在现实生活中,相对人由于某种原因错误地向不具有法定职责和管理权限的行政主体提出申请或请求时,该行政主体若没有答复的,从理论上讲应该不构成行政不作为,但该行政主体应尽到合理的告知对方的义务,这是服务政府所应该做到的,而且从行政效率和保护相对人合法权益的角度来看是值得的。这一点希望以后的立法能注意到。
(4)、形式要件:不予答复不予答复既包括没有作出任何明确的意思表示,也包括没有完成一系列的程序行为。也就是说行政主体在接到相对人的申请或请求后,按照法律的规定既可以用意思表示,比如口头或书面的形式来答复相对人,也可以用实际的行动来答复相对人。如果行政主体在这两方面都毫无表示的,就视为不予答复。
(5)、利害关系要件:行政相对人与行政机关的这种不予答复的不作为行为有法律上的利害关系，认定“有法律上的厉害关系”从《行政诉讼法》角度而言主要是为了确定原告资格而设置的一个标准。《行政诉讼法》第41条将原告界定为:“认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”。2000年的《若干解释》第12条规定:“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的可以依法提起行政诉讼”。但如何理解“法律上利害关系”,司法解释并没有给予明确的规定,有种观点是只要该行政行为对相对人权利义务产生实际影响,就应视为有法律上的利害关系。
(二）司法审查的概念模式及意义
1、司法审查概念。司法审查，也称司法审查制度，有广义和狭义之分。广义的司法审查制是指对某些事项的合法性问题交由司法机关，主要是法院进行裁判的制度。狭义的司法审查制，是一个宪政意义上的概念，专指对立法行为和行政行为的合宪性与合法性由专门的司法机关进行裁判，对于违反宪法和法律的立法行为和行政行为宣告撤销或确认无效。司法审查一词通常都是采用狭义的用法。
2、司法审查模式。法审查制的模式有三种，一种由立法机关进行审查，一种由司法机关进行审查，一种由专门机关进行审查。目前英美等国主要采用司法机关司法审查制，而大陆法系国家主要采用专门机关进行审查制，我国是极少数采用立法机关司法审查制的国家之一。
3、司法审查意义。司法审查，有利于法制的贯彻落实，有利于国家权力的制约与平衡，有利于尊重的保护人权，维护公司基本权利。发达国家大都建立起了成熟的司法审查制，而发展中国家的司法审查制不是未能建立，就是流于形式，极不完备。司法审查制是宪政的基石，是一国民主政治在法律上的体现。
二、我国对行政不作为的司法审查现状
（一)行政不作为诉讼受案范围狭窄根据。
《行政诉讼法》第 11 条第 1 款的规定，对于下列三种依申请的行政不作为案件，公民、法人和其他组织才可以提起行政诉讼:(1） 认为符合法定条件，申请行政机关颁布许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的; （2） 申请行政机关履行保护人身权利、财产权利的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的; （3） 认为行政机关没有依法发放抚恤金的。
在我国，凡是涉及行政相对人人身权和财产权的外部的具体的行政不作为，才属于司法审查的范围。对于涉及相对人其他权利的行政不作为，须由单行的法律法规做出肯定性规定，才可以进行司法审查。对行政诉讼法已做出司法审查排除性规定的行政不作为，法院无权进行司法审查。公民、法人和其他组织的合法权益有着广泛的范围，其内容涉及基本人权、政治、经济、文化、教育、社会活动等各方面的权利和自由。公民、法人和其他组织的各种权利在行政管理过程中，都有可能受行政主体行政不作为的侵犯。行政诉讼法只规定针对侵犯公民财产权、人身权的行为，公民、法人和其他组织可以提起诉讼，对于其他公民权利则排除在外。并且，可予审查的行政不作为，只能是侵害个人利益的行政不作为，而不包括侵害公共利益的行政不作为; 而当前侵犯公共利益的行政不作为大量存在，却没有有效的司法救济渠道。这些不能不说是我国行政不作为诉讼制度的缺憾。
(二)行政不作为诉讼原告资格标准过于严格。
决定特定行政争议能否进入诉讼程序的因素有两个: 受案范围和原告资格。受案范围解决行政行为的可诉性问题，原告资格确定对可诉行政行为有权提起诉讼的主体的范围问题，实践中行政不作为案件很多以提起诉讼的主体没有原告资格被驳回。我国《行政诉讼法》第 2 条规定: “公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”即要求原告必须是被诉具体行政行为的行政管理相对人，不具有这种直接关系的公民、法人和其他组织就不能提起行政诉讼。不作为的行为一定要是原告本人受到了损害。如果不是自身权利受到了损害，那么按照行政诉讼法的规定，虽然是客观上有一个不作为的行为，但是没法通过行政诉讼法来解决这个问题。
2000 年 3 月 8 日，最高院发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第 12 条规定: “与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。”这一规定相对于《行政诉讼法》的规定，大大扩充了行政诉讼原告资格的范围，一定程度上弥补了《行政诉讼法》关于原告资格规定上的缺陷。但是“法律上利害关系”怎么界定，“利害关系”的范围有多大，这些都缺乏更为明确和可具操作性的规定，而现实中这些模糊的字眼往往成为法院驳回当事人救济请求的理由。
(三）行政主体的责任追究制度的不完善。
行政主体的责任追究制度不完善不仅是某个方面的问题，而是多种因素共同导致的。随着
法制化建设步伐的加快和依法治国方略的不断推进，行政执法过错责任追究制度作为一个新生事物，在促进依法行政中起着积极的作用，对推动行政机关加强自身建设、加强自我约束、提高依法行政水平都有着重要的意义。笔者认为对行政作为的责任追究制度容易建立并容易执行。但对行政不作为就有很大的隐蔽性，对行政不作为的责任追究制度则很难建立和执行。贝卡利亚认为“快乐合痛苦是理性人觉定守法还是未发的基本考量。人是一种精神性存在，人不仅有本能和自觉，而且有理性和意识。人的理性和意识使得人类及其个体不经能够观察和认识自然和社会，并在一定程度上选择性地接受外界环境和规范的影响和制约。执法人员行为选择是其意识支配下进行的，受到观念层面的心理控制。将责任与行政执法联系起来，把意识、行为与后果联系起来，以责任承担来强化行政执法人员对痛苦的感受，使其从心理上主动避免违法行政。
例如：2007年2月28日，上海市政府发布了《上海市行政执法过错责任追究办法》规定，行政执法过错“是指行政机关在行政执法过程中，因工作人员故意或者过失，不履行或者不正确履行法定职责，造成行政行为的违法，并产生危害后果或者不良影响的，直接责任人员和直接主管人员应当承担行政责任”。同时，《办法》还对定义中“不履行法定职责”和“不正确履行法定职责作了进一步的界定，以增强行政执法过错责任追究制度在实践中的可操作性。
（四）对受害人的赔偿不足。
在我国行政相对人受到行政损害后，赔偿时一个很难解决的问题，更不用说判决中赔偿范围极为有限，赔偿标准也是极低的。具体来说，对行政受害人的赔偿中主要存在以下三个问题。（1)赔偿范围限定于人身权和财产权。依照国家赔偿法关于行政赔偿范围的规定，可赔偿的合法权益局限于财产权和人身权两种，其他权益如政治权利、受教育权利等受到行政不作为侵害时，尚不能引起行政赔偿责任，这样就造就了一种事实上的不合理，当事人明明受到了损害，只因为这种损害时国家造成的就得不到应有的赔偿。（2)赔偿内容限定于实际损失之内。实际损失包括人身权益的损害、现有财产权益的损害和必须得到法律充分保障的财产权益的损害。比如：因受害人残废而在未来必然失去的工资就是必须得到法律充分保障的财产权益的损害。可得利益指的是虽然受到法律保护但其实现仍需要借助其他条件的利益。不属于不作为行政赔偿的范围。
列如：受害人因行政不作为而无法履行与第三人的合同，对于由此失去的利益时不能主张行政赔偿的。（3）赔偿形态限定于物质损害。我国《国家赔偿法》第2条第1款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利”。第7条第1款“行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关”。从现行法律规定来看，《国家赔偿法》没有明确规定行政机关的行政不作为由国家负赔偿责任。其赔偿范围仅就违法行驶职权而言，不包括行政机关不积极履行行政法定职责给公民、法人或者其他组织的合法权益造成了损害的赔偿情况。
三、完善行政不作为的司法审查的对策
（一）行政不作为的司法审查范围
1、行政主体对相对人的申请,应该在法定期限内,依法进行审查并予以答复或者作出决定。这里的“法定期限”,尚无统一规定。行政诉讼法的《若干解释》第39条规定以60日为准,紧急情况下除外。如果相对人的申请合法合理,行政主体应该及时办理,不得无故拖延;如果相对人的请求不成立或不合法的,行政主体应向相对人说明不予办理的理由。对于申请行为是否存在这一事实,由相对人负举证责任;对于是否履行了法定作为义务或者不履行法定作为义务的理由,应由行政主体负举证责任。2、对依职权的行政不作为的审查。依职权的行政行为无须相对人提出申请,当然就不存在不予答复的情况了。
行政主体的许多法定作为义务即使没有相对人提出申请也是客观存在的,行政主体不积极履行义务就构成失职,这会造成国家、社会和个人权益的损害。如建设部门不责令拆除违章建筑、工商机关没有依法维护市场秩序、公安机关对危害社会治安的行为不予以制止,等等。3、对行政合同中行政主体不履行作为义务的审查。因行政合同引起纠纷而提起行政诉讼的,对于行政合同中行政主体的作为义务,应由原告提供证据予以证明。行政主体应对其未履行作为义务是因公共利益之需要或不可抗力等阻却事由承担举证责任。如果行政主体非因公共利益之需要未履行作为义务或者非由不可抗力等阻却事由而不能履行作为义务的,则构成行政不作为违法,应承担相应的法律责任。
（二）行政不作为司法审查的提出主体
行政行为和民事行为相比,其特点表现为公益性和复效性；行政诉讼和民事诉讼相比,除了保护当事人的合法权益之外,还担负着监督行政权力依法行使的使命。“公共当局有许多权力和义务,这些权力和义务与其说对特定个人产生影响,不如说影响一般公众。而对于影响一般公众的事件,如果没有人有过问该事件的资格,那他就可以无视法律而逍遥法外,这种结果会使法律成为一纸空文。一个有效的行政法体系必须对这个问题找出某种解决办法,否则法治就会垮台”。如果一部行政诉讼法不能反映出行政行为和民事行为这种本质上的差别,不能完全实现行政诉讼法的根本目的,只能说这还不是一部现代意义上的行政诉讼法,而所谓的行政诉讼其实也只是带有行政因素的民事诉讼。对于行政不作为之诉,如前文所说,有的并不以保护当事人的合法权益、对其法益损害进行救济其主要目的,而是在于监督行政机关依法履行职责。对于此类行政不作为之诉,一定要强求行政行为和当事人的合法权利受侵害之间存在着某种"特定"的联系是没有道理的。同时,在行政法领域,公共权利和个人权利合一的现象普遍存在。虽然在享有同一公共权利的群体里,提起诉讼的原告所受到的利益损害也许并不比他人多,但是利益受损却是一种不争的事实。从有“权利必有救济”的角度而言,也应当赋予其原告资格。
笔者认为应在立法上做进一步的完善,在对原告资格审查时,对行政不作为案件适用比行政作为案件更为宽松的标准。具体而言,对行政诉讼法和“解释”中已明确的几种行政不作为行为,应消除以往对原告资格的不当限制,在对当事人合法权利予以充分救济的同时确保行政权力的依法行使。对于纯正行政不作为相关制度的完善,我们既要看到国外行政诉讼原告资格由个人权利原则向利益原则的转变、由个人权利向公共利益的拓展,同时也要意识到“必须承认通过诉讼途径监督行政机关的行政权将有一个由窄到宽、由少到多、循序渐进、逐步扩大的进程”应当在立法上为实务操作提供一个理想和现实的合适的结合点。笔者建议,可以仿效国外在公益诉讼中的做法,通过列举的方式,逐步拓展对此类行政不作为的司法审查范围。
（三）努力提高行政执法人员素质，建立行政主体问责制度。
“只有行政主体及其工作人员在当时的情况下而出于主观意志范围内的原因没有作为的, 才能构成行政不作为。”因此要根除行政不作为就应该从行政主体及其工作人员的主观意志方面找原因, 行政不作为主观原因, 具体而言, 主要有以下几个方面: (1) 迫于权势“不敢为”。如公安机关对于本该立案的, 却因迫于权势而不立案的行为。(2) 无利可图“不愿为”。如行政复议机关发现下级行政机关的行政行为不合理应予改变的, 但由于改变原行政机关的决定可能导致自身成为行政诉诸的被告, 且无利可图, 因而对行政相对人的请求不作为的行为。(3) 得过且过“不思为”。如消防部门对火灾隐患不予清除的行为。(4) 监督不力“不必为”。如公安机关因不受有效监督, 而不解救被拐卖的妇女的行为。 然而要根除这些不作为的思想隐患, 就必须强化对行政执法人员的法制教育和职业道德教育, 强化其积极履行行政职责的意识, 使法制观念和职业道德内化为行政执法人员的行为准则, 提高依法行政水平。同时, 要建立科学的奖惩机制, 对敢于作为、积极作为、善于作为的行政执法人员给予褒奖, 并据此作为任用、升迁的重要条件。对缺乏敬业精神的不作为者要依法追究其法律责任。
（四）建立合理的受害人赔偿制度。
有损害必有赔偿，违法必究。行政不作为这种违法行为一旦侵犯了行政相对人的合法权益并造成了显示的利益损害，其行为机关应承担一定的法律后果，既要承担行政赔偿责任。在很多情况下，行政人员的行政不作为给行政相对人造成了现实损害，但行政相对人却得不到应有的赔偿，原因就在我国《国家赔偿法》规定的赔偿范围有限，这种规定将行政不作为行为排除在国家赔偿的范围之外，即使打赢了官司，公民、法人、其他组织的实际利益损害也得不到有效的救济。
我国《国家赔偿法》没有明确规定行政不作为违法给行政相对人的合法权益造成损害应由国家承担责任。尽管《国家赔偿法》也并未完全关闭公民、法人和其他组织就行政不作为违法提起国家赔偿的大门,但是由于法律规定的不明确,操作性不强,因此人们对于行政主体不作为违法的赔偿的认识分歧较大,关于行政不作为违法是否应由国家承担赔偿责任,赔偿范围限于实际利益、可得利益还是预期利益等诸多问题,意见并不统一。笔者建议修改《国家赔偿法》,明确行政机关和行政机关工作人员不积极履行法定职责义务,致使公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的,受害人有取得国家赔偿的权利,并对行政赔偿义务机关及其赔偿范围等问题作出具体规定。由国家对行政不作为违法承担赔偿责任,不但可以促进行政机关依法行政,而且可以减少行政不作为违法给公民、法人和其他组织合法权益造成的损害情况的发生,同时使受害者在受到行政不作为违法损害时又能得到国家赔偿,从而起到充分保护公民、法人和其他组织的合法权益的作用。
综上所述行政不作为是行政机关应当履行法定职责并且具有履行的能力而不履行的行为，所以是违法行为，应当承受法律上的否定性后果。从有损害必救济、违法必究的行政法治理念出发，应当在我国现行司法救济制度的基础上来完善我国的司法审查制度，对维护公民的合法权益和建设法治社会有着重要意义。
参考文献：
（5）、威廉.韦德： 《行政法》 中国大百科全书出版社 1997年版第365页。
（6）、吴偕林：
《行政诉讼原告资格新论》 《行政法学研究》 1993年第4期，第82页。
（7）、皮纯协主编
《行政行为的司法审查》 中国商业出版社 1995年12月版第40页
|
皖公网安备 34150202000106号