【摘要】随着法制的不断进步，人们对法制认知的不断深化，人民法院工作在广大人们群众的关注和支持下取得了长足发展，司法能力明显提升，司法形象也逐步改善。然而正如清华大学法学院院长王晨光教授所说“任何一个国家的法制发展史都不会是一帆风顺的，都要有很多里程碑式的案例出现”，而每一个“里程碑”式案例的出现，无一不是在拷问人民法院的审判权，同时也在衡量着法律的公正。法制的进步，提升了人们对法律的社会控制功能的期待，但法律却未能给人们带来所有合理的预期，人们开始困惑于法律的局限性。因此，作为法律局限性的补充和救济，为实现实质正义，法官自由裁量权就为司法过程之必须。但是法官的个体特性及自由裁量权本身的权力特性决定了权力有被滥用的风险。审判权的滥用可能发生在各个环节，涉及的因素也相当复杂，只言片语难以概括周延，故本文只是以“同案不同判”为视角，对可能出现的审判权滥用进行分析探讨，虽类似盲人摸象，但努力摸清一块，无疑也是种进步。

一、引     言

    在审判实践中，“同案不同判”的现象时有出现，一旦出现，就会以迅雷不及掩耳之势成为人们讨论和关注的焦点。如近期闹得沸沸扬扬的按摩女提供“打飞机”“胸推”等色情服务是否应当认定为卖淫行为，虽然此类案件进入刑事诉讼的案例比较罕见，但在进入刑事诉讼的案例中，既有定罪的，也有判决无罪的。支持定罪方面：2004年福州福清法院审理的汤某等涉嫌按摩店手淫服务案，法院认定手淫服务属卖淫，被告人行为构成容留卖淫罪；2010年上海市徐汇法院审理的徐某涉嫌发廊手淫服务案，亦认定容留卖淫罪。判决无罪方面，2008年重庆市黔江法院审理的庞某涉嫌会所色情按摩案，检方指控的协助组织卖淫罪未获认定。判决认为，会所提供的女性按摩男性性器官的行为，我国法律没明确将其规定为卖淫行为，按照刑法规定的“法无明文规定不为罪”的罪刑法定原则，不能认定为卖淫行为，故庞某所在会所的工作服务行为不构成协助组织卖淫罪。民事案件方面，如王海打假索赔系列案，打假名人王海因购买假货，要求按《中华人民共和国消费者权益保护法》有关规定双倍赔偿，在天津市两个区法院得到两次完全不一样的判决。一个法院以王海是知假买假不属消费者为由，驳回了其双倍赔偿的请求；而另一个法院却支持了王海的诉讼请求。同样的事实，得到的是两种不同的判决，法院的判决到底有没有确定性，难免不引起人们的质疑。法律适用上的平等是“法律面前人人平等”在司法领域的具体体现，法律适用平等要求法律适用机制和适用效果统一。同类纠纷同样处理，同等案情同等对待，构成了现代法治社会中司法公正最基本的技术化标准。“同案不同判”直接践踏着“法律面前人人平等”的基本原则，挑战着公平正义的司法精神，破坏了人们对法律的信仰。正因如此，我们就更应该去重视这一现象，给法律一个交代，给人民一个交代。那么我们为什么要追求同案同判，同案不同判有那些危害呢？是什么导致了同案不同判，这一问题又该从哪些方面解决昵?本文将对这些问题逐一进行探讨。

二、“同案不同判”的成因分析及危害后果

（一）“同案不同判”的成因分析

1、立法的滞后与缺失。近年来，我国的立法活动十分频繁。据统计，上世纪90年代中期后，全国人大及其常委会平均每13天就通过一部法律，国务院平均每6天就制定出一部行政法规，而地方立法的频率也相当之高。频繁立法固然是要做到有法可依，是为构建法治社会夯实基础，但是在成文法国家，无论各类法典和规范性文件如何汗牛充栋，与瞬息万变的社会生活相比，仍然常常捉襟见肘，令法官感到无所适从，究其根本原因，就在于立法具有不合目的性、模糊性、滞后性及局限性，不可能及时囊括社会生活的方方面面，也不可能以有限的文字规范无穷的社会生活。众所周知，语言的表达能力是有限的，语言本身的弹性使得立法具有较强的不确定性和模糊性。此外，立法者在立法时出于法律的适应性等多方面的考虑也会主动使用弹性的语言来表述法规法条，从而增加了制定法的不确定性。正如有学者指出的那样：“人类的深谋远虑程度和文字理论能力不足以替一个广大社会的错综复杂的情形作详尽的规定。” 而法官审理案件时，面对法定框架太大，实践中又无明确的操作标准和细则，判案往往线条粗、不确定性强。在司法实践中法官们适用法律不一，有时是因为法律规定比较模糊甚至直接没有明确规定，那么法官自由裁量时就不免各自为政；有时是不同的法规和有权解释对同一问题规定不一，那么法官就要作出抉择，客观上难免不一致；还有时是不同地区解释相异，各地的法官自然依据本地的解释判案，那么出现不同判决就再所难免了。如“知假买假”行为是否可以适用《消费者权益保护法》的规定，因为各地对“消费者”的解释不一，就出现了不同的判决。再如离退休人员再工作受到人身伤害的，能否认定为工伤的问题，《工伤保险条例》中没有直接规定，各地在执行过程中意见不一，北京、天津、江苏先后出台有关规定，明确了离退休返聘人员不属于工伤认定的对象范围，而广东、上海则予以肯定。因此可以说，法律体系的不完备在客观上直接导致了现实中的同案无法同判。

2、法官水平参差不齐、地域性差距大。东西部地域发展不平衡是我国存在的一个现实问题，而这种不平衡不仅仅体现在经济水平上，法制发展水平亦呈现出东西部发展失衡的趋势，而衡量法制发展水平的一个重要标尺就是法官队伍的整体水平。任何一个案件，都要经过一个裁判的过程，裁判的过程是法官主观认识并适用法律的过程，归根结底就是法官运用审判权的过程。由于法官个人的特质、教育背景不同，实际能力有高有低，在面对具体案件时，对同一法律条文、同一问题的理解和认识就可能存在差异，这些差异在东、西部之间显得特别明显。如人身损害赔偿里的精神损害赔偿、护理费、营养费的标准，离婚案件中小孩的抚养费等标准，都会因不同的法院，不同的法官，甚至是不同的当事人而产生不同的结果，有时相差悬殊。因此，法官的个体差异及地域性差异使得各类“同案”在主观上不能获得“同判”。

3、审判权受到其他权力干扰。我国《宪法》规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”这一宪法原则在其他实体法、程序法中多有体现，独立行使审判权是树立法院权威，确保法院依法独立行使审判权的宪法根据。但现实中，人民法院在行使审判权时却常常受到外界的干扰，有来自上级领导的，有来自行政机关的，有来自社会舆论的，还有来自媒体报道的等等。另外，法院体制的行政化亦影响了审判的独立和公正。行政职能的基本价值准则是秩序和效率，并在追求秩序和效率的过程中，尽量做到公正，而司法权的基本要义且需优先选择的则是公正，法院系统从外部到内部都被行政化，不可避免地导致了判决会受到法律之外因素的影响。如审判实践中普遍存在的案件内部请示做法，从某种程度上来说，剥夺了当事人的上诉权，使其失去了权利救济的机会。同时，行政化的管理方法难以克服“权责不分、审者不判、判者不审”的弊端，直接违背了法律程序和审判工作规律。同时，司法腐败、各种力量的不当干预等，都是“同案不同判”这一现象滋生的土壤。

（二）“同案不同判”的危害后果

1、同案异判导致司法不确定，司法不确定有损司法权威。同案异判的出现，表明了法院系统内部出现了不统一的声音。不同的法院、不同的法官各自根据自身对法律的理解和对案件事实证据的把握，而进行个性化的认定，出现同途殊归的判决，统一的法律疆土变成了各自为政的诸侯王国。这就使得当事人对司法活动难以形成理性预期和一致看法。美国著名法官、法学理论家本杰明•卡多佐曾经指出：“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我，那么如果今天我是原告，我就会期待对本案的判决相同。如果不同，我的胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉。”^（1） 长此以往，司法权威就无从建立。我们都知道，司法权威的树立有两种途径，一要靠国家强制力来保证判决的绝对执行，当事人、检察机关、法院都要受到判决的约束；另一个要靠判决的公众认同，只有是合法性与合理性俱存的判决，才能得到民众的认同、服从和尊重。光有国家强制力的保障实施，那么法律很容易成为专政和暴政，因此，国家司法的权威地位不是完全靠强制力实现，还要靠判决的正当性、合理性以及公众对判决的接受程度来实现。而如果判决有了比较，公众会对同样案件不同判决的合法性与合理性产生质疑，会对法院能否真正地在统一执行法律产生合理怀疑，这些疑问无疑会损坏法院司法权威地位的树立。毕竟，司法权虽有国家强制力作为执行保障，但民众对判决的认同和服从才能使其从内心深处产生对司法权威的尊重，才能有助于树立建立在民众法律意识基础上的司法权威。

 2、同案异判造成了司法不平等，损害了司法公正的根基。“法律面前人人平等”是现代法制国家公认的基本原则，而法律适用上的平等是这一原则在司法领域的具体体现。法律适用平等，必然追求法律适用机制和适用效果的统一。而司法实务中存在的“同案不同判”现象，无疑与这一标准形成了某种抵触。换言之，可以有千千万万形态各异的案件，但法律适用的准则和效果应当是统一而严肃的。法律适用的统一体现到司法案件中，必然要求实现“同案同判”。正如有学者所言“近代民法所追求的最高价值，是法的安定性。”^（2）因此，即使不排除个别案件中的灵活处理具有某种实质上的正当性，但这种处理仍然可能给法律适用的统一性机制带来某种潜在和长久的隐患。 对于社会和公众而言，出现严重的“同案不同判”现象是难以解释和接受的，而公众的怀疑一旦产生并定型，不仅难以在短期内消解，还可能因某些个案被进一步强化。进而，社会对司法的公信力就会产生怀疑和焦虑。而缺少公众信任的司法公力，是难以在社会中正常和有效发挥其定纷止争的职能的。因为法制唯有作为一种信念被信仰，作为一种理想被追求，作为一种制度被遵循和实践，才有可能真正在社会中扎根。因此，尤其需要对“同案不同判”现象及其消极影响给予高度关注。

三、以规制审判权来应对“同案不同判”

“同案不同判”的弊端早已引起了法律工作者的关注，特别是各级审判机关在司法实践中，摸索出以规制审判权来应对“同案不同判”更是取得了不错的效果，然而想从根本上以规制审判权滥用来应对“同案不同判”现象还需相应制度的建立。

（一）“案例指导”制度的建立

结合我国司法现状，合理借鉴英美法系国家判例法制度，积极稳妥地探索建立适应我国国情的案例指导制度，不失为一条可行之路。最高人民法院在“二五”改革纲要中明确提出建立和完善案例指导制度，^（3）而在司法实践中，早在2002年天津市高院、郑州市中原区法院等法院就开始进行有益尝试；昆明市中级法院连续多年组织开展指导案例评选活动，用于指导辖区内法院的案件审理，之后，鉴于该制度有利于弥补立法的不足，制约自由裁量权，促进司法和执法的统一，部分法院、公安、检察、司法行政机关和政府逐渐展开探索活动。2010年4月，中央政法委协调公、检、法召开会议，要求推行案例指导制度并在年内公布一批指导性案例，为了贯彻落实这一改革举措，最高人民法院于2010年11月26日印发了《关于案例指导工作的规定》，标志着中国特色案例指导制度初步确立。^（4）建立案例指导制度能够弥补我国法律对法官赋予较大的自由裁量权的缺点，主要表现在：按照案例指导制度的要求，对于相同或相似的情况必须适用相同的规则，判决的结果应当大体保持一致。而案例指导制度的建立将使法官在裁判中受到更加具体的先例的拘束，并可从先例中领悟到解决同类问题的正确思维模式和方法，从而使相同案情获得大体相同的裁判。案例指导制度具有渐进的革命性功能：它对司法的改变是渐进性的，以润物细无声方式逐渐实现对“同案不同判”现状的改变，其功能是革命性的。倘若切实执行，该制度将逐渐改变法院，促进司法统一，保障司法公正，提升法院地位，扩展司法权，增强司法能力，提升司法独立性，积累法治资源。而这些正是法治理想的重要特征。

（二）加强法官队伍建设，促进法官职业共同体的形成

只有精通法律及法律适用时，法官才能正确履行其审判职能。面对“同案不同判”对司法公信力的挑战，加强法官队伍建设，促进法官职业共同体的形成势在必行！

“一定的途径形成法官群体共同的知识背景、共同的思维习惯、共同的职业技能和共同的价值取向是可欲、可能的，这就是法官职业共同体的构建和形成。”^（5）因此要进一步改革法官培训制度，确立新的思维、方法和技术的经验化培训模式，不断更新法律和审判知识，增强法官的司法能力、完善法官的法学方法论和司法解释技术、推广案例教学以间接积累其司法经验，逐步提升法官职业的同质化水平。“司法上，教育永远不可能解决所有的问题，用柯克爵士的话来说，司法是一种“人为理性”，需通过长期直接接触司法实践才可能形成。”^（6）特别是在面对我国东西部发展不平衡这一现状的情况下更是如此，因此，在加强法官自身培训之外强化法官在实践中的经验积累和法官相互之间的学习同样重要，构建一个东西部法官相互交流的的机制就显得意义尤为重大，另外，交流的形式应当是多样化的，比如裁判文书公开制度，将裁判文书在网上公开，这样既可以促进法官之间相互了解、认知各自的裁判思路、说理方式、判决结果，取长补短，提高裁判水平，还可以将法院的裁判置于全社会的监督之下；还有在培训形式上，增加案例式培训，由各地的法官将自己所办的经典案件拿出来讨论，相互交流办案思维与裁判方法；同时各地法院可开展“法官论坛"等交流形式，加强不同区域之间审判系统的沟通交流，有利于消除因地域樊篱而带来的判决各异。

（三）进一步强化司法独立，确保审判权不受非法干涉

理论上,司法独立是法治的逻辑必然。然在并不理想的中国司法现状面前，司法的地方化、行政化、官僚化、政治化色彩还很浓重，司法的独立仍然任重道远。毫无疑问，法官的审判权是法律赋予的，因此其必须受合法性原则的限制，即法律有规定时，它必须受该规定的限制，没有法律规定或法律规定不完备时受立法精神、立法目的和公平正义等社会原则的限制；另外，它还应当受合理性原则的限制，审理案件时不能为所欲为，反复无常或出于不正当目的，必须符合事物的客观规律以及大多数人普遍认为的公平合理的标准。诚然，法官审判权要受到限制，更要保证法官依法行使审判权不受非法干涉。有学者根据自由裁量权的行使是否有法律依据进行分类，分为依法的自由裁量、无法的自由裁量和违法的自由裁量，对前两类外部不应干涉介入，由法院内部监督，第三类自由裁量才可以有民事检察监督等外部介入。^（7）只有这样，法官在依法行使审判权时，他们才不会受到任何外来影响，不会因希望得到褒奖或害怕遭到惩罚，或因阿谀奉承谁或愤怒指责谁而丢掉自己的饭碗。可见，依法独立行使审判权是保证法官独立审判、防止滥用自由裁量权的关键要素，因此应继续深化司法体制改革，把改革措施落到实处，落实合议制，避免单个法官对案件的主观臆断，限制审判委员会对案件结论的干涉，杜绝其他权力对案件审理的干扰，只有这样才能保证法官在审理每一起案件时都能从法律的角度出发，避免同案不同判的现象发生。

四、结  语

行文至此，我的这篇论文已经接近尾声，本文试图以审判实践中“同案不同判”为视角，分析探讨审判权滥用的防止与规制，虽文中提出了一些建议与对策，但是仍有很多问题有待继续探索，如如何改善党对司法工作的领导方式?再如，新闻监督是我们渴求的一种法律监督手段，但是面对法官判决动辄就顺从“民意”的现象，该如何让法律挺直脊梁?适逢最近大家比较关注的李双江儿子“李天一涉嫌轮奸” 一案的审理正值风尖浪口，希望承办法官能够不为外界干扰，做出公正裁决。记得有一句歌词曾经唱道：痴心的脚步追不上变心的翅膀。或许我们追求公平、统一适用法律的步伐很难追上万般变化的司法实践，但是追求的脚步将永不停止。

《参考文献》：

1、          陈江平，《论民事法官自由裁量权的正确行使》，中国法院网，2007年12月5日。

2、          【美】本杰明·内森·卡多佐：《法律的生长》，刘培峰等译，贵州人民出版社2003年版．

3、          章礼强：《对民法本位的新审思》，《阜阳师范学院学报(社科版)》2003年第02期，第11页。

4、          胡云腾、罗东川、王艳彬、刘少样：《关于案例指导工作的规定》的理解与适用，《人民司法》2011年第3期，第20页。

5、          李后龙、徐安欣、蒋飞：《形成法官职业共同体：法律适用统一的一种路径选择》，《法律适用》2007年第3期，第13页。

6、          【美】波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第12—13页。

7、          左军：《法官自由裁量权民事检察监督刍论》，《人民法院报》，2010年5月12日第7版。

8、          陈桂明、纪格非：《证据制度中法官自由裁量权的类型化分析》，《法学研究》2008年第三期，第24页。