【内容提要】随着社会经济的发展和房地产业的兴起，伴随而来的是我国各个城市、乡镇此起彼伏的大拆大建，的确房地产业的发展对促进经济发展，增进城市建设具有重要作用，然而大拆之下广大民众的合法权益得不到有效的保护，从而加剧了社会矛盾的激化。从1991年实施的《城市房屋拆迁管理条例》到2001年11月实施的《城市房屋拆迁管理条例》再到中华人民共和国国务院令第590号《国有土地上房屋征收与补偿条例》的颁布，已经2011年1月19日国务院第141次常务会议通过，自1月21日公布施行，彰显了我国城市拆迁从管理法规逐渐进步完善，为我国房地产行业的健康发展和被拆迁者的合法权益保护提供了一个良好的法律保障。《城市房屋拆迁管理条例》的目的是“为了规范国有土地上房屋征收与补偿活动，维护公共利益，保障被征收房屋所有权人的合法权益”，保障房地产行业的健康良性发展。新法的颁布并不能从根本上改变房屋拆迁过程中长期存在的弊病，如何转变政府执政理念，规范地方政府政绩观念，改革从中央到地方的税制等一系列问题才是根本之策。公民基本权利的保障、私有财产的不可侵犯、公民宪政权利的有效维护都显得尤为重要。要想从根本上解决行政强制法特别是房屋拆迁相关法规的实施问题，必须从立法之源头做起。制定符合宪政精神之良法，乃是从根本上有效保障房屋拆迁相关法规实施之必由之路。本文共7208字。

    【关键词】拆迁  行政执法  宪政  行政强制 

一、“中国式”拆迁概述

（一）拆迁的概念

关于“中国式”拆迁，我们首先应搞明白何谓拆迁，字面通常理解无非是需要拆了建筑物，所有人为此而需要迁移、离开。法律意义上的拆迁是指，取得拆迁许可的单位，根据城市建设规划的要求和政府的批准的用地文件，依据拆除建设用地范围内的房屋和附属物，将该范围内的单位和居民重新安置，并对其所受损失予以补偿的法律行为。

（二）我国拆迁的历史及发展

拆迁这个词似乎近几年才映入公众的眼帘，然而追根溯源，自改革开放之初国家改革旧的住房制度，实行房屋新的住房管理制度，特别是1998年开始的福利房制度制度，促使人们对住房的认识发生了深刻的变化，房屋逐渐变成一种市场化的“商品”，房价也在多种供需与投机因素的影响下快速攀升，例如：据统计2009年底，北京、深圳的房价收入比已经超过或者接近15:1，而世界银行的建议标准是5:1，联合国的建议标准是3:1。高房价已经成为人们心中一个较为沉重的话题。（1）伴随着城市的发展，城市化进程的加快及青年人口高峰期所致的刚性需求推动，房地产商的恶意炒作，房价不断快速上涨。政府乐于从私人手里低价收回土地使用权，高价转卖给开发商，开发商建高价房，低补偿导致别拆迁者无钱买房，进而不愿意拆迁，政府联合开发商强制拆迁，使得社会矛盾不断激化。当然大拆大建之下不仅给当政者带来了政绩，也确实为当地经济的发展起到了巨大的推动作用，据统计房地产产业的兴起、发展，每年为GDP贡献率超过7%，其中因高额的土地出让金取得的巨大财政收入是可想而知的，例如上海市土地出让金2007年为481.3亿元，2008年为398.2亿元（受金融危机的影响同比大幅下降），2009年则达到1043亿元，此项收入不计入财政收入预算，列入政府基金收入。（2）由此，不难看出，巨大利益下中央政府试图调控的难度之大。

二、我国拆迁现状及存在的问题

（一）民众为私有财产不可侵犯而进行的“抗战”

   《中华人名共和国宪法》 第十三条明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”　

《中华人民共和国物权法》第六十四条规定“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权。”第六十五条规定“ 私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。” “国家依照法律规定保护私人的继承权及其他合法权益。” 第六十六条规定“ 私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。”面对房地产开发商的蛮横拆迁及政府的“合法”强制拆迁，被拆迁者为了捍卫自己的私有财产不受侵犯进而采取极端的暴力抗拆手段进行“抗战”。例如：1.2009年7月7日，据《安徽市场报》报道，当日上午，安徽蚌埠市城市管理行政执法局对该市某处实施劝导拆迁时，有人向执法人员泼洒汽油，其中一人手持利刃追砍城管人员。综合支队法制室主任高建国被连刺数刀，经抢救无效因公牺牲，三大队另外两名队员因公负伤，一人重伤，一人轻伤。2.2009年11月29日晚，成都市金牛区居民唐福珍因抗拆自焚伤势过重，经抢救无效死亡。如今，唐的数名亲人或受伤入院或被刑拘，地方政府将该事件定性为暴力抗法。3. 2010年6月，在武汉东西湖区惊曝一位史上最强的抗“强拆”户，家住武汉东西湖区的当事人“老杨”为了维护自己的合法权益，抵制开发商的非法强拆，自制了“火炮”进行抵抗，并且不断地改进和发明新式“武器”，还在自家屋顶搭建了炮楼。“老杨”表示，一定要将维权进行到底。

（二）大拆大建下的我国农村土地状况

据初步统计，从1990年到2005年全国用于非农建设占用耕地打5827万亩。其中，1990年至1996年共非农占地3080万亩，平均每年440多万亩；1997年至2005年非农占地2747万亩，平均每年约305万亩。（3）根据简单推算改革开放到现在，我国至少有5000至6000万农民失去土地，成为失地农民。这里所说的失去土地，就是原有的耕地和宅基地被政府征用，农民与土地彻底分离失去对土地的使用权和收益权。失地农民中一部分顺利的成为城镇居民享受到了社会保障，有的有了新的职业，但仍有将近一半的农民是无地、无业和无保障的“三无”农民。一些地方打着新农村建设、城乡统筹、小城镇化等各种旗号，圈占农民宅基地变成耕地，然后以所谓的用地指标把城镇周边的农用土地转换成建设用地，从实现“占补平衡”，农村宅基地减少多少，城市建设用地就可以增加多少。这样就保证了18亿亩耕地的红线，增加了政府因出卖城市建设用地而获得的高额的出让金，最终受损的是失地农民以及我国耕地质量、基础产业的发展，从而不利于我国经济的健康发展和谐社会的实现。

（三）是什么让拆迁如此如火如荼？

让我们用一个一般性案例进行分析：一个销售收入10亿元的房地产项目中，建安费用约2.8亿，出让金约2.3亿，利息与其他工程费用约6000万，这三项工程项目的主体投资额约5.6亿;营业税、城市维护建设税、和教育费附加约5600万，销售费用按5%计算约1.27亿；剩余利润总额约2亿，按25%计算所得税为5000万；按售价计算税后利润率约为15%。（4）我们不难发现土地出让金占售价的23%、利润占15%、其他各项税费占23%，三块可变成分合计占售价的61%，从这样的比例结构来看，国有土地使用权“招拍挂”的改革确实促成了地价在房价中的比例飞速上涨，很难说地价与房价没有互相影响。如果说出让金、税费与开发商对高额回报的追求成为了高房价的直接因素，那么拆迁则成为实现这经济利益的必要途径、基础环节，这也正是房价泡沫不断膨胀、暴力拆迁事件不断发生的重要原因之所在。

（四）我国拆迁相关法律规定及缺陷

1、五位法学家的呼声与新法出炉

2009年12月7日，北京大学法学院5位教授沈归、姜明安、王锡锌、陈端洪和钱明星致信全国人大常委会，认为《城市房屋拆迁管理条例》与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》在保护公民房屋及其他不动产的原则和具体规定上存在抵触，导致城市发展与私有财产权保护之间关系的扭曲，建议对该条例进行审查，废止或者修改。消息一经传出，在业界和社会上引起强烈反响。国务院法制办迅速做出反应，并于2009年12月16日，举行论证会，讨论修改《城市房屋拆迁管理条例》，经过两次向社会征询意见，新法已于2011年1月19日经国务院第141次常务会议通过，中华人民共和国国务院令第590号《国有土地上房屋征收与补偿条例》，2011年1月21日公布，自公布之日起施行。

2、《国有土地上房屋征收与补偿条例》缺陷

法的制定是统治阶级利益集团博弈的结果，而法的实施目的无疑是为了实现统治阶级利益的最大化，我国作为人民民主专政的社会主义国家，如何让广大民众生有所居、老有所养，制定一部好法、良法是前提。而良法的制定必然会遇到一些人的抵制与阻碍，（5）。自2009年12月7日五位法学家上书到2011年1月21日《国有土地上房屋征收与补偿条例》公布实施，2001年6月13日国务院公布的《城市房屋拆迁管理条例》同时废止，新法的出炉仅用了一年的时间而且还多次征询社会各界意见，相较之下显然比较及时、公正。然而，当我们很多人为新法拍手称快、流连于新法的进步之余，我们是否也应该有所反思、去探寻它的不足？笔者认为，一部法律法规之好坏不能仅仅只立足于当下，还要放眼于未来，法律只有适度超前才能适应时代的发展、满足社会的需要，如果我们仅将今法与故法相比，从而得出总总结论，那是不科学的。“新条例”有其优越之处但仍有其不足之处：

第一、缺乏对土地使用权补偿的规定

“条例”规定：房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。“新条例”是对房屋的征收与补偿，而不应当涉及对国有土地使用权的处分。而对被征收人的补偿里面，并没有提到补偿被收回的“国有土地使用权”。（6）我们应该明了，国有土地使用权是被征收人在建设时通过招拍挂制度有偿购买的，或者买房人在购买房屋时连同房屋一起有偿购买的，行政机关将未到期的国有土地使用权收回的同时，却不对其进行补偿，显然是对被征收人财产权利的无偿剥夺。

第二、现行评估办法仍有缺陷

目前的征收拆迁房屋，最敏感的问题无疑是补偿价格问题，拆迁人与被拆迁人往往在价格上无法达成一致。目前现行的办法也是采取评估，但被拆迁人对评估机构作出的评估结果不服的，有权另行委托其他评估机构进行评估。但新条例规定，对评估确定的价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。被征收人却没有权力另行委托其他评估机构进行评估。从目前现行的拆迁评估办法来看，评估公司虽然是被拆迁人选定的，但对房屋的评估事项委托人和实际付款人都是拆迁人，因此评估公司按照拆迁人的意愿对房屋进行评估，评估价格远远低于被拆迁人的预期也就不足为奇了。（7）如果被征收人对评估公司做出的评估结果不满意，对评估机构不信任了，为什么不能另行委托他人进行评估？

第三、忽略了对房屋承租人权利的维护

对于房屋，除了有所有人、征收人以外，还有承租人，而“新条例”只规定了应当对被征收房屋的所有权人给予补偿，没有对承租人的补偿。旧的老条例虽被称为“恶法”，但对于承租人在拆迁中的合法权益还有相应规定，而新条例却忽略了承租人的权益。现实中存在大量的公有或集体所有房屋的承租人，也存在商业房的承租经营人，前者往往不具备购买或承租市场价格房屋的能力，后者对其商业房也往往投入大量的资金或设施设备。而对于这一类人，如果得不到合适的补偿，也有违公平合理的原则。

第四、施行可能造成的社会影响

　　从目前的“新条例”来看，施行后政府征收行为可能还是会造成社会纠纷。“新条例”规定，征收房屋的同时收回土地使用权且不给予补偿，而且目前评估委托关系还存在漏洞，此两点结合，将会使征收评估变成仅仅对被征收房屋现有建筑价值的评估，而不含有房屋所在土地的价值评估。这样的模式还是有可能使征收补偿价格降低，因为现行的配套法规规定，对于被拆迁房屋要计算房屋区位补偿价格，而房屋区位和所占土地有天然的联系。征收部门为了降低补偿价格，可能会要求被征收人选定的评估机构去仅仅评估现有房屋的建筑价值，而不评估其所在区位所含的价值。新条例规定，对被征收房屋价值的补偿金额，不得低于被征收房屋类似房地产的市场价格，但“类似房地产”并没有说明就是被征收房屋所在地附近的房地产市场价格。

　　一旦征收程序违法、征收补偿价格过低，被征收人一定不服，会有大量的行政诉讼案件发生。征收案件将堆积到法院，增加法院压力，地方法院有可能提高立案门槛；同时个别政府人员为了执行征收决定，会给法院压力，有可能造成因征收产生案件无法立案。其结果有可能造成大量被征收人诉讼无门，又走到越级上访的老路上去，继续影响社会和谐稳定。

 综上所述，“新条例”已经有很大之进步，但我们应当清醒的认识到，仍有一些地方需要进一步改进，我们期待国务院及其相关部门接下来制定配套的法规规章，完善征收与补偿法律体系，将征收变成利国利民之举，我们更期待我国的法制建设不断进步。

三、保障我国拆迁法规实施的终极之路：良法自然好执行

我国是一个有着悠久历史的国度，其文明的灿烂程度是当今世界上任何国度都无法比拟的，而我国人民对于理想社会的期待也是不断传承发展的。早在春秋战火时期我国就有大同社会的构想，到了清末有天平天国起义军领袖所倡导的“有田同耕，有饭同食，有衣同穿，有钱同使，无处不均匀，无处不保暖”的理想社会，民国时期孙中山曾提出三民主义，即“民族主义、民权主义和民生主义。民族主义要求我国民族解放，各民族平等，反对帝国主义的殖民政策；民权主义要求主权在民，建立法制国家，人民拥有政权，政府只拥有治权，实行立法、司法、行政、考试、监察五权分立；民生主义要求平均地权，耕者有其田，节制资本。”而新中国通过60多年的建设实现了新民主主义革命向社会主义革命的成功转变，各项社会事业不断发展进步。

 新中国自1949年10月1日成立，1954年第一次全国政治协商会议在北京召开，《中华人民共和国宪法》得以制定颁行，它将我国社会主义革命成果以法律的形式确定下来，同时将公权力与私权划清了界限，为我国实现宪政提供了法律依据和基础。所谓的宪政是指“成立的政府要受到宪法的制约 ,而且只能根据其条款来进行统治受制于其限制” ,是国家依据体现民主法治精神的宪法进行活动 ,以充分维护和保障公民的权利和自由为目的 ,以科学规范国家权力的运作为保障 ,以宪法精神的充分贯彻为樗的政治形态或政治过程 ,是由宪法所确认和规定的民主政治法治化的整个过程。概括来讲就是：以宪法为前提，民主政治为核心，法治为基石，人权保障为目的。简言之 ,就是以宪法来治理国家 ,即所谓“宪法治”。建立有限政府是宪政的基本精神。这一精神具体表现为两个宪政原则:一是公共权力是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力；二是公共权力不得侵犯宪法所规定的公民的基本权利，而且有义务保障公民权利的实现。宪政的提出与实现是法治社会的要求是民主进步的体现，任何违宪的行为都应受到追究、任何违宪的法律都将被废止。我国是人民民主专政的社会主义国家，国家的一切权利属于人民。中华人民共和国宪法从根本上确立了私有财产的不可侵犯性，确保了我国民众私有财产的合法化，然而我国并没有名确确立违宪审查制度，宪法也只能作为母法“凌驾”于其他各法之上，这种“凌驾”在一定空间和时间上表现为闲置。当国家利益与公民合法利益发生冲突，当单个的房屋所有者合法私权与开发商利益集团相左，谁输谁赢不难分辨。如何真正的实现公民宪政权利，在不阻碍社会经济发展的情况下，实现私权与公权的对等、私权与私权的平等对话，不仅需要立法更需要法治理念的形成、确立以及党和政府执政理念的转变、执政水平的提升。政府本应作为“中立”机构，不应当过多的参与到拆迁等经济事务之中，更不应当成为开发商拆迁旨意的执行者。当公权公然干涉和损害合法私权，当拆迁演变成违法、违宪的暴力拆迁，民众有的也只是以暴制暴、以暴抗法。如何建立有限政府、如何协调公权与私权的关系是实现社会和谐所必须解决的首要问题。具体而言应从以下几个方面进行完善：

（一）在制定、修改房屋拆迁相关法规时，应确立一项最基本的原则——基本人权原则。

（二）将强拆行为与刑法进行对接。明确规定任何单位、组织或个人不得进行强制拆迁，违者须承担相应的法律责任，直至追究其刑事责任。

（三）逐步完善现行评估办法。为公平起见，新条例应当进一步要求改进评估委托关系，明确评估事项的委托人是在征收人和被征收人共同委托，而评估费用应当由被征收人适当承担，这样能够使评估机构能够公平进行评估工作，从而充分保障被拆迁人的合法权益。

（四）加强并重视对房屋承租人权利的维护。应根据公平原则，保留旧法对房屋承租人权利维护的相关合理规定或制定单行的法律法规进行规定，使承租人的合法利益的到维护，进而促进新法的实施和商业经济的健康发展。

（五）加大相关法律法规的宣传力度，为更好的施行创造良好的社会舆论氛围。法的实施过程中必然会危害到个别人或个别团体的利益，国家应积极宣传引导，使被拆迁人树立集体主义、大局意识，同时依法给予合理补偿，彻底解决拆迁过程中的冲突问题，为社会经济的发展创造良好的社会环境。

结语

拆迁之所以成为矛盾的突出爆发点，是我国当前处在政治、经济转型期的必然结果，是我国城乡收入差距不断扩大、民生问题没有得到妥善解决的必然结果，是我国民主法治尚不健全、行政权力尚未得到有效抑制的必然结果，是建设我国特色社会主义过程中必然面对和解决的问题。党和政府应在充分尊重市场经济发展规律顺应价值规律的前提下，合法、合理、适度的运用经济、政治、法律等多种手段解决拆迁过程中存在的一系列问题和矛盾，不能一刀切或者切一刀;应在充分尊重公民的各项合法权益的前提下，扩大社会主义民主、增强社会主义法制，切实履行各项公共职能保障公民的私有房产不受侵犯;应着力建立有限政府，在宪法及行政法等法律法规授权下妥善的行使权力，放眼长远，统筹规划合理开发，防止与民争利，尽快从房屋拆迁的利益争夺战中脱离出来，树立政府公信，防止走：强拆—自焚—官员落马—强拆……的恶性循环道路；应改革现有税制，降低房地产开发过程中的各项成本，加大建立廉租房及经济适用房、扩大棚户区改造力度。水滴石穿非一日之功，冰冻三尺非一日之寒，规范房地产发展过程中的拆迁问题不可能一蹴而就，需要建立长效监督机制，逐步发展和完善相关法律法规，特别是要制定人民满意的“良法”，只有“良法”才能得到人民群众的拥护和支持。从而逐步实现阳光拆迁，变拆迁为搬迁，为实现我国经济循环发展提供动力，为中华民族的伟大复兴贡献力量。