论文提要：

执行和解，是指在执行程序中，双方当事人经自愿、平等协商，就申请执行人行使权利和被执行人履行义务的主体、期限、方式、内容等达成协议，当事人自觉履行协议后，原执行程序即告终结的法律程序和法律制度。(1)执行和解既不是执行程序的前置程序，也不是执行程序中的必经环节，而是执行程序启动后的一种有别于法院强制执行的例外和变通制度。由于执行和解协议在不违反法律法规禁止性规定的前提下可以对生效法律文书确定的权利义务关系进行变更，是当事人意思自治主义在强制执行程序中的体现和运用，因此，对于化解当事人之间的矛盾、及时有效地处理纠纷、解决执行难问题具有重大意义。然而近年来，因当事人不履行执行和解协议，或被执行人利用和解协议约定的宽期限转移、隐匿财产，规避执行而引发的争议频繁发生，现有法律对于执行和解协议的性质和效力规定不明，对于发生执行和解协议纠纷后的解决与救济机制的规定也过于原则和粗略。新《民事诉讼法》修改后，对于执行和解的内容虽然略有变动，但依然未能从根本上解决问题。本文试图以执行权与审判权的效力衔接为视角，从执行和解协议的契约效力入手，剖析现有法律规定与执行实践的缺陷与不足，通过对现有法律框架下执行和解协议的违约救济困境的原因分析，进而思考执行和解协议违约救济机制的重构。全文共8597字。

关键词：和解协议  效力  违约救济  重构

以下正文：

一、执行和解协议性质的认定

（一）理论争议

执行和解协议的性质是执行和解制度的重要基本理论问题之一，直接关系到其法律效力问题，要明确执行和解协议的效力，首先要明确其性质。目前理论界关于执行和解协议的性质，主要存在以下三种观点：

第一种观点是传统的“私法行为说”。这一观点认为，执行过程中的和解是针对执行依据中的实体权利义务作出变更的行为，是纯粹的私法上的法律行为，在性质上属于私法上的民事合同，没有强制执行力。和解协议是否有效以及和解协议的撤销等都可以按照私法上的规定予以判断。私法上的和解契约之所以能发生终结执行的效果，是因为关于诉讼标的的争执业已结束。(2)

第二种观点是“诉讼行为说”。 这一观点认为，双方当事人达成执行和解的目的是为了使执行程序终结。执行和解协议与原执行依据的内容有所不同，但和解协议的达成是为了取代原执行依据，处于同等法律效力层次，都具有强制执行力。

第三种观点是“一行为两性质说”。 这一观点认为，执行和解具有双重属性，双方当事人作为民事诉讼程序中处分私权利的主体，既有对自己实体权利的处分权，同时也享有程序权利的处分权。执行和解协议的达成必然会产生两方面的影响，一方面是双方当事人之间的私法上的契约，另一方面同时又是在当事人之间以及法院之间存在的诉讼行为。

从我国执行实践中可以看出，执行和解首先是一种私法行为，它是当事人之间自行达成的协议，与民法上的合同没有本质区别。但它又是一种特殊的民事合同，其内容是对作为执行依据的生效法律文书的一种修正、变通，这种修正和变通不是为了放弃权利，而是实现生效法律文书已经确定的权利一种方法，也是对未能正常实现的权利的一种私力救济。(3)体现了当事人意思自治，是行使处分权的体现。其次，执行和解也具有诉讼行为的性质。诉讼是一种公力救济方式，体现了法律的适用与司法权的确认，当私力救济无法解决社会主体间的纠纷时，为了维护统治秩序的需要，国家公权力介入，通过强制性的手段解决纠纷即为诉讼。执行和解发生在执行程序中，当事人通过平等自愿协商自行达成和解协议，法官对和解协议内容的合理合法性加以确认，这开始表明一项债权的实现已由私力救济转向公力救济。(4)当事人达成的执行和解协议经过法律的确认与认可而产生了生命力，对执行程序发生影响，不再是单纯的私法行为。所以，实践中执行和解兼具私法和诉讼行为两种性质，较为符合“一行为两性质说”。相比前三种观点，此观点兼顾了执行和解中公权和私权的因素，较好地解释了执行和解在当事人之间以及当事人与执行权之间产生的双重效果：一方面，执行和解是当事人对自己民事权利的处分，达成的和解协议在当事人之间具有私法上的和解合同的性质；另一方面，执行和解能够阻却执行程序，当和解协议被实际履行，则替代了原执行依据，当事人与法院之间的诉讼法律关系消灭，执行程序终结。

（二）我国法律规定

我国现行法律对执行和解协议的规定较为简单，主要集中在《民事诉讼法》、《民诉法意见》、《执行工作规定》等法律法规以及司法解释中。

2007年《民事诉讼法》第二百零七条规定：“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行人员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”2012年《民事诉讼法》在第二百三十条将其第二款修改为：“申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议，或者当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”    

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《民事诉讼法解释》）第266条规定：“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。”第 267 条规定：“申请恢复执行原生效法律文书，适用《民事诉讼法》第二百一十九条申请执行期限的规定。”即修改后的《民事诉讼法》第二百一十五条，申请执行的期间为二年。

《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定：“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。”

综合上述规定和法院执行和解案件的实践来看，执行和解协议对执行程序不具有积极约束作用，在执行和解协议履行期间，执行程序不得继续进行，并且不能作为强制执行的依据；执行和解协议全部履行完毕后，在当事人之间产生约束力，但尚未履行的和解协议却不具有任何效力。与此相应，当发生执行和解协议纠纷时，当事人的解决途径只能向法院申请恢复原生效法律文书的执行。无论是从程序上来讲还是从保护合法权益的立法目的上看，现行法律等对于执行和解协议的规定对纠纷解决和违约救济在理论上和实践中都存在着很大弊端。

二、执行和解协议的效力分析

对于执行和解协议的效力，我国经历了一个认识逐步深化的过程，从最初认为和解协议依附于执行依据，只是实现债权人由生效法律文书确定债权的一种方法和手段，(5)到以协议的完全适当履行为生效条件，不需要承担违约责任的“附生效条件合同”，(6)再到认为和解协议是当事人在原债权债务基础上所设立的新的债的关系，是“具有实体法上效力的合同”。(7)

可以看出，执行和解协议并不具有强制执行力，一方当事人反悔，不履行或者不完全履行和解协议时，另一方当事人只能申请恢复执行原生效的法律文书。在司法实践中，一些执行债务人利用执行和解逃避执行，严重损害了执行债务人的合法权益。因此，和解协议在订立后至约定履行完毕前，其实体效力基本无保障，程序效力也无从体现。以下从两个方面进行分析：

（一）实体上的效力

执行和解协议实体上的效力就是该协议对当事人双方实体权利义务所产生的影响，本质上是双方当事人对权利义务关系的重新处分和确认。由于和解协议产生在执行程序中，当事人权利义务已由生效法律文书确定，生效判决即产生既判力，对法院和当事人产生约束力，它可以防止对同一诉讼标的产生相抵触的判决，有利于维护程序安定。(8)一般认为，法院不得作出相异或再次的判决，当事人也不得约定变更或排除既判力的约束。和解协议的当事人自然也受既判力约束，那么当事人的意思自治是否会与既判力产生冲突？笔者认为不会，既判力本质上是国家公权力，之所以不能随意被推翻，是为了保证国家司法权威，体现审判权的司法确认效力。而和解协议是当事人行使处分权的表现，只要当事人对判决确定的权利义务关系存在争议，当事人仍可以通过和解处分，只是若和解协议无效或被撤销，当事人不能就该争议再行向法院起诉，否则就会违背既判力的要求。因此，可以说，既判力并不排斥当事人形成新的合意，只是排斥当事人再行起诉。如再行起诉，则法院不予受理或应予驳回。(9)从另一方面来说，执行和解协议虽然可能改变了原生效法律文书确定的权利义务关系，但并不是对抗原生效法律文书，相反是通过变通的方式更好地实现法律文书确定的内容。

作为一种私法契约，根据合同履行原则，和解协议对双方当事人具有约束力，但此约束力无法律强制力保障。在现有法律框架下，债务人不履行的，债权人既不能追究债务人的违约责任，又不能请求法院强制执行和解协议，但当执行和解协议履行完毕后，原法律文书不再执行，执行程序终结，和解协议即具有了消灭原执行依据所确立的权利义务关系的法律效力，其归根到底是为了实现权利最大化，与原执行依据的既判力并无冲突。因此，在实体效力上，执行和解协议并不能替代原法律文书，也不影响该法律文书本身的法律效力，而是通过执行和解协议将审判权与执行权的确认效力予以衔接。

（二）程序上的效力

关于执行和解协议在程序上的效力，法律并无具体规定，对和解协议订立到履行完毕前的效力在理论上存在不同的学说。执行实践中多数法院的做法是，执行和解协议订立后，即不再执行该案，之后再根据和解协议的履行情况决定下一步的执行措施。若和解协议履行完毕则结案处理；若未履行或未完全履行和解协议，则依债权人申请恢复执行原生效法律文书。实践做法虽与法律规定不相冲突，却使案件的执行处于一种不确定状态，不利于执行案件的理顺，不利于执行案件的规范化管理。(10)从司法目的及保护债权人合法权益角度出发，执行债权人与执行债务人在执行过程中可以达成执行和解协议，在签订后履行完毕前具有中止执行程序的效力，法官出于对当事人意思自治的尊重，应当暂时停止强制执行程序，给予双方当事人合理的履行期限。当一方当事人违约，另一方当事人向法院提出申请，恢复执行程序。但现行法律未明确将执行和解列为执行中止的法定条件之一，使得以执行和解为由中止执行程序缺乏正当理由。

三、现有法律框架下和解协议违约救济的困境

根据我国相关法律规定，一方当事人不履行或不完全履行和解协议的，另一方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行。这是现行民事诉讼法关于和解协议违约救济的唯一规定。事实上，此规定不尽合理，也无法解决执行和解过程中产生的问题。一方面，淡化了和解协议对当事人的约束，恢复程序过于简易，破坏了程序的安定性，造成司法资源滥用；另一方面，无法平衡债权人与债务人之间的利益保护，和解协议只要未履行完毕，债权人就可以随时违反，向法院申请恢复执行，债务人的权益处于不安状态中。在债务人已将和解协议履行完毕的情况下，债权人不认可或对是否完全履行发生争议而申请恢复执行时，债务人也无任何的救济途径。从而使得和解协议违约救济无相应保障，背离了和解协议的价值目标，陷入了违约救济的困境。主要存在以下几方面原因：

（一）和解协议效力规定不明

执行和解协议的性质和效力决定着违约救济的途径。根据我国法律相关规定，和解协议由双方当事人自行达成，从表面上看，法律是承认执行和解的私法性的，但是执行和解又并非完全按照私法行为的原则来处理，因为其会对执行程序的进程产生影响。法律上的规定不明，导致了实践中对和解协议的性质存在不同理解，对执行和解性质的不同理解导致了对执行和解效力的争议，而法律也只规定了执行和解协议履行完毕后的法律效力，未规定执行和解协议签订后到履行完毕这一阶段的法律效力。因此导致司法实践中法院做法不一，有的采取中止执行，有的采取暂缓执行，使案件的执行处于一种不确定状态，易造成程序的不安定，损害法律的威慑力，造成司法操作混乱。而当一方当事人不履行或不完全履行协议内容时，另一方当事人只能向人民法院请求恢复对原生效法律文书的执行。如此看来，和解协议的履行没有任何其他的保障，违约一方当事人对此不需要承担任何法律责任。这使得一些当事人对执行和解的态度极不严肃，不履行和解协议的情况大量存在，甚至有一些当事人把执行和解协议当做拖延执行、逃避执行的一种手段，对债权人的合法权益造成损害。

（二）法官在和解协议中定位不明

法官在执行和解中的定位不明主要体现在两个方面：一是法官是否应当参与和解协议的达成过程，在执行和解中处于何种地位，起到何种作用；二是法官是否对当事人达成的和解协议及恢复执行的审查权。关于法官是否应当参与执行和解的问题，理论上来说，执行和解只要由双方当事人意思自治达成合意即可，无需法官介入，但执行实践并非如此，不少法官为了追求执结率，和解实际变为调解，不仅与我国立法目的不符，而且不利于当事人合法权益的保护。关于法官是否具有审查权的问题，在目前的执行和解程序中，是由双方当事人自行协商，就债务的履行主体、期限、内容、数额等达成协议的。法律仅规定了当事人应当将和解协议提交给执行法官，执行法官将书面协议附卷或将协议内容记入笔录，并未规定执行法官的审查权。但是我们必须明确的是，执行和解的最主要目的是为了实现生效法律文书的内容，违反法律禁止性规定的和解协议是不能被国家公权力认可的。因此，应当由法官审查和解协议的合法性。由于目前法律没有明确规定法官对执行和解议的审查权，执行法官也未曾把审查和解协议作为职责，于是，一些当事人规避执行甚至恶意磋商，达成的执行和解协议的内容有可能违反国家法律、法规的禁止性规定，违反社会公共利益，对国家、集体和其他公民、法人的合法权益造成侵害。被执行人假意借和解恶意拖延、逃避执行，以致于影响申请执行人的权利和他人合法权益的保护，甚至对国家利益造成损害。

（三）和解协议违约救济方式有限

债务人不履行执行和解协议，债权人向人民法院申请恢复执行，是民事诉讼法及相关司法解释明确规定的救济程序，属于和解协议违约的主要救济方式。而当事人依据和解协议另行起诉，仅在部分函文和批复中有所涉及。债权人依据和解协议另行起诉的适用范围极其有限，重新起诉只是在不能得到民事诉讼法规定的强制执行途径有效救济的情况下当事人可以选择的补充做法。至于债权人放弃申请恢复原生效法律文书的执行，直接选择另行起诉，人民法院是否应予受理的问题，实践中存在争议。(11)是否可以赋予债权人其他救济途径，是执行和解理论需要深入研究的问题。

四、效力衔接视角下重构执行和解协议违约救济机制

（一）准确定位和解协议性质，明确规定和解协议效力

由于执行和解协议的性质、效力、形式，以及申请恢复执行的期限等规定较为原则，内容较为简单，对执行和解诸多问题例如和解协议的达成、和解协议的审查、和解协议有无效的认定与撤销程序、和解协议的担保等问题并无明确的细化规定，导致在执行实践中操作混乱，使得各地法院处理此类纠纷时缺乏统一的适用标准。

关于和解协议的性质，如上文所述，法律没有明确规定，理论和实践也有多种不同的认识。正是由于对其性质认识模糊，才使得其法律效力也不明，导致当事人借和解协议名义转移财产、逃避履行义务等现象屡屡发生，执行和解未能发挥其应有功能，反而与设立执行和解的目的背道而驰。因此，要具体细化和解协议相关问题，必须准确定位和解协议的性质。

关于和解协议的效力，决定着违约救济途径，其目的是为了便于执行实践，更好地保障当事人合法权益。因此，法律上应当明确执行和解具有私法行为和诉讼行为的双重效力，具体来说，对和解协议的程序效力、实体效力、另行起诉条件以及无效与可撤销等情形都应当作出详细的规定。

（二）介入法官执行审查权，赋予和解协议强制执行力

如前所述，由于执行和解协议只具有私法契约的效力，其无法直接的强制执行力的支持，若要使执行和解协议具有可执行性，这就需有法院职权的介入，即赋予法官执行审查权，由法官对执行和解协议进行审查和确认。但这种审查只是对和解协议成立要件的形式上的审查，是对和解协议的自愿性、合法性以及是否有无效、可撤销情形的审查，是有限制的，必须防止公权力不当干涉当事人的自由处分权。介入执行权审查的目的是赋予和解协议强制执行力，其具体内容主要体现在两个方面：一是对执行和解协议内容的审查，即执行和解协议主体是否适格，意思表示是否真实、是否自愿，有无存在胁迫、欺诈的情况，是否合法，有无违反国家法律、法规的强制性规定，有无违反社会公共利益，有无侵害国家、集体和其他公民、法人的合法权益。如果存在可撤销或无效情形，法官应当根据合同法相关规定宣告和解协议可撤销或无效，并且恢复原生效法律文书的执行。二是对恢复执行生效法律文书申请的审查。具体包括申请恢复执行生效法律文书的当事人是否适格，被执行人是否确实未履行或未完全履行和解协议，以及扣除已履行债务数额计算是否正确等，目的是防止申请人滥用权利。(12)

（三）执行权与审判权效力衔接，拓宽和解协议违约救济途径

在准确定位和解协议的性质与效力的基础上，重构合理可行的违约救济机制需要把握两个基本原则：一是要符合执行和解协议私法行为和诉讼行为二重性。在私法性质上，应考虑当事人的意思自治和由此带来的执行和解协议内容的多样性，尤其是相对执行依据的实质性的变化；在诉讼性质方面，应考虑执行法院、法官对该行为的制约和国家的适度干预，以维护程序的安定。(13)二是要符合执行和解制度的价值。和解协议的价值一方面反映了执行制度对主体的有用性和积极意义，另一方面反映了主体对执行制度和民事诉讼制度的需要。执行和解协议违约救济从理论上讲有三种：第一种是由当事人向法院申请恢复执行原生效法律文书；第二种是向法院申请对执行和解协议强制执行；第三种是以和解协议为诉由另行起讼。

对于第一种救济途径法律已作出相关规定，对于第二种救济途径上述分析了其存在的合理性和可行性，对于第三种救济途径，世界部分国家和地区对违反和解协议规定了以诉的方式进行救济。我国台湾地区法律规定，债务人可以“请求法院以判决排除该执行名义之执行力，不许据以声请实施强制执行，并撤销已为之执行处分，以保护其利益”。(14)《日本民事执行法》规定，债务人对债务名义的请求权存在或其内容有异议时，可以提起请求不允许以该债务名义强制执行的请求异议之诉；对于审判以外成立的债务名义，债务人有异议的，亦同。(15)最高人民法院《关于当事人对人民法院生效法律文书所确定的给付事项超过申请执行期限后又重新就其中的部分给付内容达成新的协议的应否立案的批复》（民立他字[2001]第34号）中也明确了新协议是新的民事法律关系，属于法院受理范围。通过诉讼方式发挥审判权的司法确认效力拓宽救济途径，一方面维护了执行依据在法律上具有的约束力、确定力、形成力和执行力；另一方面又给予当事人一定的诉讼救济手段来保障体现其意思自治的和解协议的法律效力，在当事人行使诉讼权利的同时，其实体权利也得以直接或间接地实现。(16)但提起新诉讼会导致纠纷解决到最后阶段又要重新开始新一轮的诉讼，很不符合廉价原则，会造成审判资源的浪费，也给债权人滥用诉讼权利提供了机会，故可以在第三种救济方案的基础上优化选择执行和解的救济方式，有选择、有限制的适用。执行和解协议按照与原执行依据的区别，可以分为两类：(17)一类是维持型和解协议，即和解协议的内容对原执行依据确立的权利义务关系是维持的，只是在履行方式、时间等方面进行变更，没有根本上否定原来的权利义务关系。此种和解协议，如果当事人有特殊约定，即在和解协议中明确约定以和解协议代替原生效法律文书的，经执行法院审查认可，可以赋予和解协议执行力，即若债务人不履行和解协议的，债权人可以向法院申请对执行和解协议强制执行。另一类是变更型和解协议，即和解协议的内容在实质上变更了原执行依据的内容，变更了原生效法律文书确立的权利义务关系，以致于给付内容发生了根本变化，比如主体变更，权利义务的性质变更等。此种和解协议，对原执行依据依附性极小，应当按照新的独立的合同来处理比较恰当。此时，当事人可以以此为诉由，向法院另行提起诉讼。

执行和解有利于彰显执行制度的目的，对降低执行成本，提高执行效率，缓解执行难，化解当事人之间的矛盾，促进社会和谐等方面都有着重要的作用，其核心问题在于和解协议的违约救济。但是，由于我国关于和解协议在实体、程序的设置以及救济机制等的立法规定不详尽，司法实践操作中存在诸多问题，给执行工作带来了困难。因此，在现有法律框架未作根本改变的前提下，尽可能地理顺执行和解中出现的各类法律关系，充分维护当事人的合法权益，消解现有规定中的不足之处对执行和解的阻滞和制约，完善和拓宽违约救济途径是执行实践的当务之急。