论文提要：

   现代社会发展愈来愈开放，人们之间的民事活动所涉及的广度和深度不断拓展，导致民事纠纷愈来愈复杂。由于当事人通过民事诉讼获得救济受民事诉讼程序的限制往往具有滞后性，导致当事人在判决后往往不能得到真正的救济。特别是在一些相邻权、名誉权纠纷、离婚双方争夺子女抚养权纠纷、环境污染纠纷等案件中迫切需要及时得到相应的临时救济。但长期以来我国的民事诉讼中的临时救济措施只有财产我国法律对于临时救济措施只规定了保全和先予执行，对于行为保全只在知识产权法和海商法以特别法的形式作了相关规定，未形成一般行为保全制度。2012年8月31日，全国人民代表大会常务委员会通过《民事诉讼法修正案》，该修正案的一大亮点就是对行为保全作出了具体规定，但由于和财产保全规定在一起，没有进行一定程度的区分，且规定也较为笼统，没有设置相关的程序保证实施，这些可能会导致行为保全在实践中难以贯彻。笔者希望考察行为保全成熟国家对行为保全的规定，并归纳出一般的相同点，再结合《民事诉讼法修正案》的规定指出我国行为保全制度的不足，最后从我国的司法实践出发，结合两大法系的具体规定，提出一些参考建议，以作引玉之砖。

以下正文：

民事诉讼作为解决民事纠纷的方式之一具有明显的滞后性，并且由于诉讼是一个过程，当事人从向法院起诉到获得终局判决往往会要很长时间。在这段时间里，恶意相对人很可能进行侵害行为或继续损害行为，导致损害的产生或扩大，也很可能采取其他一些行为导致判决难以执行或不能执行。而对于大多数案件来说，当事人在诉讼中其最迫切的希望莫过于使自身损失最小化而不是事后获得救济。行为保全制度可以在一定程度上将对当事人的救济从事后损害赔偿向事先损害预防转变，较好的满足当事人希望及时获得救济的要求。

一、行为保全制度概述

行为保全可以说是我国一个特有的概念。1991年我国的《民事诉讼法》中规定了财产保全制度，但随着在司法实践的发展，出现许多光靠财产保全无法解决的问题。我国有学者敏锐的觉察到我国民事诉讼的保全制度的保全对象只能适用于财产已不符合司法实践的需要，行为也应该成为保全的对象，并进而提出了与财产保全相对应的 “行为保全” 概念。所谓行为保全，是指在民事诉讼中，为了临时救济当事人和利害关系人的合法利益、保障生效判决或裁定的顺利实现，避免损失发生及损失的进一步扩大，在诉讼前或诉讼中法院依申请命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的一项民事诉讼特别程序。（1）新《民事诉讼法》也将财产保全和行为保全并列，同属于保全的范畴。

行为保全具有民事保全制度的一些基本特征。1、紧迫性，即要求当事人的权益处于高度紧急状态，如不迅速采取保全措施，当事人权益将遭受不可弥补之损害或将来判决无法得到有效的执行。2、暂时性，是指行为保全是一种临时性措施，仅在生效判决作出前具有效力，当事人之间的权利义务关系还需最终判决才能确定，另外行为保全还在一定条件下可以撤销。在大陆法系国家和地区的假处分，其中的假字，就包含着假定、临时和暂时的意思。（2）3、简易性，即因为行为保全的紧急性，保全的时机稍纵即逝，稍微耽误会导致行为保全目的无法实现，所以各国都对行为保全程序作了简化处理，例如在一些特殊的情况下可不事先通知被申请人，也不经过当事人双方辩论程序，法院仅凭一方当事人的申请便可作出裁定。

行为保全与财产保全虽然具有一些共同点，但两者依然有着本质的区别，二者不可能相互涵盖。二者不同之处主要有以下几个方面：1、二者指向的对象不同，行为保全针对的是当事人的行为，即要求被申请人作出一定行为或者禁止作出一定行为，而财产保全的对象则是本案的诉讼标的物或是被申请人的财产：2、设计目的不同，财产保全只是确保未来生效判决得以顺利执行，而行为保全的目的更为广泛，除保证判决执行外，还有避免被申请人不法行为造成申请人合法权益损害的发生或扩大，而这些损害往往是事后难以弥补；3、执行方式不同，财产保全主要通过查封、扣押、冻结等措施执行。而行为保全执行的行为，往往要以间接强制措施执行。

二、行为保全制度比较法考察

他山之石、可以攻玉，两大法系主要国家都有相关详细而又完备的规定，这些先进的法律制度值得我国学习和借鉴。

（一）英美法系中间禁令制度

英国的中间禁令制度是通过衡平法创造的。当事后的损害赔偿不能弥补原告的损失时，法官可以作出中间禁令，责令被告为一定行为或不为一定行为，为原告在诉讼中提供临时性救济措施。中间禁令的保全意义在于：原告向法院申请签发中间禁令后，被告不得继续实施不法行为或者停止实施威胁性的行为，从而使判决利益在案件审理终结前得以保全。（3）中间禁令的申请是以誓词证据或宣誓书开始的。英国对誓词证据或宣誓书的管制相当严格，必须是“全面与坦率的陈述”，否则，法院会作出惩罚性的否决或撤消原来的禁令，甚至在严重情况下会构成蔑视法院的刑事罪，被申请人亦会据此申请撤销禁令。（4）在英国除了及时送达存在困难或者通知被申请人会妨碍禁令执行，法院要在禁令作出前一定要听取被申请人的申辩。在英国，如当事人不履行保全禁令，会被适用藐视法庭规则处以罚金和监禁，以此来保证禁令的强制执行。

    在美国法中，禁令分为临时禁令、预备性禁令和永久禁令三种。永久禁令是在案件审理终结时，在充分审查双方提交的证据和听取双方的言辞辩论后，给予胜诉方进行救济所颁布的禁令。在美国，只有临时禁令和预备性禁止令属于中间禁令。这两种禁令往往是连续的两个方面，临时禁令一般是指在起诉前依单方申请，在无法及时获得预备性禁令并且情况紧急时适用。它在特定情形下可以未经书面或口头通知对方当事人或其律师而作出，因这样导致被告利益受损，所以临时禁令有效时间通常很短，如不在规定的时间向法院申请预备性禁令则临时禁令失效。临时禁令是不能提出上诉的。预备性禁止令则是在诉讼期间经过初步的听证和辩论之后，在已经通知对方当事人或其律师后作出的裁定。美国法就是通过临时禁令、预备性禁令命令对方当事人为一定行为或不为一定行为，来达到临时保护当事人的权利在诉讼中不受侵害。（5）在法院颁布中间禁令时申请人必须提供相应担保，担保的具体数额则由法官根据案件的具体情况自由裁量决定，在诉讼期间法官还可以根据被告的要求责令原告增加担保。

（二）大陆法系假处分制度

大陆法系一般将保全制度区分为假扣押和假处分二项制度，假扣押一般是以用于金钱给付请求，假处分是用于金钱给付以外的保全请求。在德国假处分主要规定在《民事诉讼法》第八编强制执行中。假处分一般分为确保性假处分和定暂时状态的假处分，前者是指确保将来之强制执行，法院依申请，对于系争物之请求标的物所为的处分措施。后者是指分是暂时确定争执的法律关系，以避免债权人蒙受失衡的损害或急迫的强暴，而维持法的和平，并非以执行的保全为目的。(6) 所以可以说确保性假处分是用于保证以后判决执行，而定暂时状态假处分是为了保证当事人不受损害或者避免损害扩大。对于当事人的假处分申请，法院可不经言辞辩论，只当事人的书面申请作出裁定，但如经过言辞辩论，就必须以判决的形式作出。法院在做出保全决定时，一般可以要求申请人提供担保。如保全申请被驳回，申请人可以以抗告的方式提起上诉。当事人也可以对保全的裁定提出异议，但是对于保全异议的审理，要以终局判决的形式作出裁判。对方当事人提供反担保也不能撤销保全措施。

日本的民事保全由专门的《民事保全法》调整，与德国假处分的规定相比更加丰富、全面和具体。其主要特色有：第一，把假处分按是否可以通过接受金钱支付达到保全目的分为两种，如可以达到目的，法院允许债务人提存一定的金钱暂停执行假处分或撤销已执行的假处分，如不能，则不能用提存金钱停止假处分。第二，可以对保全提出异议，只要证明因保全执行而有可能产生无法补偿的损失的，在申请期间可以停止执行。(7)第三，有关民事保全的程序，可以不经过口头辨论即可采取措施。第四，假处分案件应当由本案的管辖法院或者系争标的物所在地的地方法院管辖。

（三）两大法系行为保全制度比较

虽然两大法系行为保全制度名称各异，但功能目的都是一致的，都是通过给予当事人临时救济措施，防止不可挽回损害的发生和进一步扩大，切实保护了权利人的权利。两大法系的行为保全制度都对双方当事人的利益予以考虑并给予平等保护，并且特别重视对被申请人的程序权利保障，给予被申请人一定的辩论权利，根据紧急程度的不同给予当事人不同程度的保障。两大法系行为保全制度都确立了详尽的启动程序、异议程序和救济程序，并且在司法实践中不断予以调整。总之，两大法系国家价值追求目标是公正、效率和秩序的有机统一。

但是，两大法系行为保全制度也有着各自的一些特点，比如说，英美法系国家中间禁令的典型特点是法官自由裁量权大，而大陆法系国家法官权力严格受到法律的限制，必须严格遵照不断修改和完善的严密法律规定。再比如说，两大法系对于行为保全保护侧重点不同，英美法系中间禁令强调被申请人合法权利保护和申请人及时获得救济并重，并将两者完美地结合起来作为考察是否适用禁令的基础。而大陆法系行为保全保护对象更加侧重于对申请人权利的及时救济。在这方面英美法系中间禁令和大陆法系行为保全相比具有优越性，对于我国的启示意义在于英美法系体现的人文关怀精神，当然，构建相关的法律制度还需要结合我国国情做出更加理性的思考和抉择。(8)

三、我国行为保全制度的立法现状及不足

一直以来我国只有财产保全制度，行为保全制度也仅仅存在于一些特别法的规定，如《专利法》、《商标法》中的诉前停止制度和《海事诉讼特别程序法》的海事强制令制度。2012年8月31日通过的《民事诉讼法修正案》第一次在立法中全面的规定行为保全制度。本次行为保全立法的内容有：第一，保全分为财产保全和行为保全成为保全的两个组成部分，并规定诉前保全与诉中保全都可以适用行为保全。第二，确定行为保全的内容是责令对方作出一定行为或者禁止其作出一定行为。第三，在适用条件上，诉讼中行为保全的适用前提是被申请人的行为可能会使判决难以执行或者造成当事人损害；诉前行为保全的适用前提是情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害。第四，与财产保全一样，诉前行为保全一定要提供担保，但诉讼行为保全不一定要提供担保。第五，《民事诉讼法修正案》将行为保全规定一般保全章节，也就是说行为保全可以适用于民事诉讼全部领域之中。可以说，《民事诉讼法修正案》较为全面的确立了我国行为保全制度，这是一个重大的进步，但是由于其规定比较笼统，在司法实践操作中会有许多方面的不明之处，需在实践中予以进一步完善。

（一）行为保全适用标准不全面

新《民事诉讼法》规定行为保全适用的条件是“可能因一方当事人的行为或其他原因使判决难以执行或造成当事人损害”以及“因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”。这些条件固然是法院审查是否适用的重要条件，但并不全面。例如，行为保全的适用往往有可能就会导致当事人的诉讼目的达成，胜诉可能性也应该成为法院审查的一项内容，还有适用行为保全给被申请人造成损失大小与申请人可以避免的损失相比孰轻孰重，以及社会利益都应成为考虑的要素。

（二）担保适用标准及担保数额不明确

新《民事诉讼法》对于行为保全的担保设计完全沿用财产保全的制度，即要求在诉前行为保全必须提供相应的担保，在诉中行为保全是否需要保全由法院决定。在我国，担保的作用被过分的强调，民事诉讼实践中几乎一律要求提供担保，以担保取代法院的审查和申请人的证明责任，这往往可能会导致对申请人过于苛责，特别是一些公益类案件。虽然法院在是否要求担保拥有裁量权，但由于对担保适用标准不明导致法院极少不要求当事人提供担保。在我国财产保全的司法实践中，担保往往是应与被保全财产价值相当，但由于行为本身没有价值，法院对于要求担保的数额很难确定，可能会导致法院要求过高的担保数额导致申请人无法提供，从而不能获得救济。

（三）缺乏行为保全制度程序立法

新《民事诉讼法》虽然规定了行为保全，但内容还是比较简单，对行为保全的审查程序以及后续强制执行程序都没有规范化的规定。行为保全比起财产保全，在很多情况下会直接导致申请人诉讼目的实现，造成被申请人权益损害，并且行为保全制度适用标准也是有别于财产保全的，这也是英美法系对于财产保全十分随意，而对涉及行为禁令特别谨慎的原因。但本次立法中没有规定在适用行为保全制度时审查程序，缺乏相应程序保障将很可能导致行为保全制度成为无本之末，缺乏当事人对事实的有效辩论，法院也很难查明案件事实，在不能查明案件事实的基础上，当事人也是不可能通过行为保全减少损害的。如果错误的适用了行为保全，实践中被申请人也将面临无处说理的困境。

（四）缺乏行为保全救济措施。

古老法谚有云：“无救济即无权利”，可见，救济对于权利的确认和维护极度重要。(9)行为保全可能导致当事人的诉讼目的直接实现，而这对被申请人是不利益的，其财产、声誉甚至是个人的自由都会受到严重的限制和影响，尽管法院一般在采取保全措施时会要求申请人提供担保，但这毕竟属于事后救济。法律应当也必须设置相关制度来为被申请人的利益提供应有保护。所以无论是英美法系还是大陆法系在行为保全裁定做出之后都会给予被申请人适当的救济途径，以尽量达到当事人之间的平等保护。新《民事诉讼法》规定对于保全裁定不服可以申请复议一次，复议期间不停止裁定的执行。复议机关和做出裁定的属同一机关，甚至可能是同一法官，这就导致复议也是流于形式，无法真正给予被申请人充分的救济。

四、行为保全制度完善之建议

（一）细化行为保全的适用标准。

考察两大法系，对于是否适用行为保全审查标准主要考虑四个方面，第一，当事人之间存在争议，也即申请人的合法权益正在或将要受到被申请人不法行为侵犯和损害。第二，正在或即将发生的侵犯或损害行为，导致将来的生效判决无法强制执行或难以执行，或造成无法挽回的损失，必须采取保全措施才能予以避免。第三，申请人在本案的胜诉可能性，如美国要求采用预备性禁令必须具有较高的胜诉可能性，在德国和日本是否胜诉对法官的自由裁量权有很大的影响。第四，对行为保全措施进行利益衡量，考察民事行为保全措施的采取是否损害社会公益，以及其给被申请人造成的损失是否会大于申请人所获的利益，这是英美国家的较为普遍的做法。美国法院在决定是否发出预备性禁令是要考虑到预备性禁令是否会促进公共利益这一标准。

（二）完善担保适用机制。

    担保机制在行为保全中是避免保全错误的有利措施，两大法系都有涉及，大陆法系尤为强调，由于大陆法系对于行为保全的程序规制不足，导致担保往往会成为防止当事人不当申请发生的非常重要措施。我国现阶段对保全审查程序不规范，因此担保制度就成为防止当事人恶意滥用保全程序的一道重要屏障。在是否适用担保机制时，应该明确法官在行使自由裁量权所必须考虑的问题。从两大法系一般规定看，法官考虑是否应提供担保主要考察以下几个方面：1、保全是否必要和紧急程度。当行为保全存在必要性并且相当紧急、不立即保全将无法挽回损失的情形下可以考虑要求申请人暂缓提供担保，但在保全措施采取后申请人应补充提供担保；2、申请人获得胜诉判决的可能性，在当事人之间的权利义务关系较为明确，并且申请人获得胜诉判决可能性很大的情况下可以不提供担保；3、申请人经济条件。如果申请人十分贫穷，无法提供因申请错误可能导致被申请人损失的财产担保，例如农民工追索报酬和人身伤害案件，可以考虑免除担保；4、是否涉及社会公益，对于为社会公益而申请保全的，也可不必提供担保。

    担保的目的是弥补被申请人因被错误地采取行为保全措施而遭受的损失，所以担保的数额不应该是当事人请求的数额，如果这样会对经济条件不好的当事人不公平，而应只要担保的数额足以赔偿错误保全措施给被申请人造成的损失即可。在担保形式上，不仅可以提供物保，也可以提供保证担保、权利质押等多种形式，从而方便申请人。

（三）规范行为保全的审查程序。

对于行为保全审查一般有“本案化审理”和“一面审理方式"两种观点。(10)本案化审理是指依照本案诉讼的审理方式来严格审理保全程序，并且要求在充分言词辩论的基础上，作出是否准许保全申请的裁定。这种方式可以充分保护被申请人的利益以及保证做出保全措施的正确性，但负面效应也较为明显，言辞辩论过程相当复杂，从而导致保全审查与一般的诉讼活动所耗费的时间一样，使得申请人原想通过行为保全获得及时、迅速救济的目的落空。一面审理方式是指法院审查当事人的保全申请时，只听取行为保全申请人一方陈辞，而不询问被申请人的意见，这种简易的审理方式能够充分发挥行为保全程序迅速且及时救济的功能，但它的缺陷也显而易见，即严重违反正当程序原则以及不利于被申请利益保护。

从现有的各国的发展趋势看，两种审理方式相协调更受重视。例如德国以前奉行本案化审理方式，但在1990年12月对《民事诉讼法》第937条第二款进行了修改，规定“在急迫情形，以及在驳回假处分申请时，可以不经言词辩论为之”(11)。从两大法系规定看，一般情况都赋予被申请人就其可能遭受该行为保全裁定重大影响的相关事相有陈述意见或辩论的机会，以防止发生突袭性的裁判。例如，日本在确定临时状态的假处分中，原则上需要债务人能够到场的审问或是一次性口头辩论，否则命令不得发出，而在美国，预备性禁令是必须经过听审才能获得。此可谓正当程序必然要求，但在一些紧急情况下可以采用书面审理。我国在审查行为保全时也应该予以采纳。在民事行为保全审查程序的设计上应该建立口头辩论为原则，书面审理为例外的审理模式。我国以前财产保全审查都是通过书面审理，引入口头辩论可以真正实现行为保全制度的司法化。当然，在情况特别紧急，也可采用书面审理，但也应该慎重，可以借鉴日本的审询制度，法院可以直接询问当事人和证人，也可以要求当事人提供相关证据，以便法院能够对争议的事项进行充分的调查，保证行为保全裁定的正确性。

（四）完善行为保全的救济措施

行为保全的审查程序一般相对比较简单，给予当事人事后的救济对对弥补保全过程中审查简单的不足而导致保全错误非常重要。保全对于被申请人则会产生不利影响，保全制度本身就需要有相应的救济方式来达到对被申请人权益的保护。两大法系对行为保全救济措施相当重视，一般规定了保全异议程序和保全上诉程序，如根据德国《民事诉讼法典》第922条、第924条、第925条、第936条，对于假扣押或假处分裁定当事人可以提出异议，提出异议后，法院应指定言词辩论期间并以终局判决的形式作出裁判，而对于假扣押、假处分程序中的判决，当事人可依控诉程序提出上诉。(12)日本《民事保全法》规定如果没有经过口头辩论或在法院确定当事人双方出庭辩论日期到来但被申请人未到庭，法院将不能就保全异议作出任何决定，并且对法院作出的决定可以提出抗告。根据我国新《民事诉讼法》关于保全制度救济程序只规定，当事人对保全裁定不服的，可以申请复议一次。长期以来，我国的复议制度基本处于虚置状态，由于《民事诉讼法》是新法短期进行修改的可能不大，所以我们应该完善复议制度，应该参照国外的保全异议制度，对我国的保全复议制度进行司法化改造。规范复议制度的程序，复议不应交给作出保全裁定的合议庭和独任审判员，应另行组织合议庭进行审理，改变以前书面审查的模式，引人当事人辩论机制，充分听取当事人的口头辩论并在必要时询问当事人，从而慎重作出复议决定。在我国现阶段没有建立保全异议上诉机制，可以变通适用审判监督程序，被申请人对于法院的保全裁定可以向上级人民法院申请再审已获得程序上保护。

五、结语

行为保全制度对于保护诉讼中当事人的权益具有十分重要的意义， 是现代民事诉讼制度的重要方面，我国在新《民事诉讼法》终于做了较为全面的规定。考察行为保全制度成熟的国家，无论大陆法系或是英美法系的都有较为完善的法律规定，理论著述更是走在前端。虽然两大法系对于行为保全的名称不同，规定也不完全一致，但二者对于正当程序追求及平等保护申请人与被申请人的法律精神却是一致的。这些对像我国这样行为保全制度刚刚确立的国家具有十分重要的意义，笔者对我国行为保全的现状进行了研究，借鉴行为保全成熟国家的经验，结合我国的现实国情，为如何完善我国行为保全制度提出一些粗浅建议。笔者不敢妄想这些文字对行为保全司法实践带来什么变化，但如能给关注这个问题的法律人提供一些思考，我就心满意足了。笔者也相信随着我国法治进程的不断前进，行为保全制度将会更加完善，必将在我国的诉讼制度中发挥越来越重要的作用。