摘要：新民事诉讼法的实施，正式确立了电子数据作为独立证据形式的法律地位。可以预见到，电子数据将会在司法实践中发挥越来越重要的作用。然而，电子数据的弱证明力和可采性疑问是制约其有效运用的关键瓶颈，这是由其本身的科技依赖性、无形性和高度易删改性等特征所决定的，必须从电子数据的保存、收集、认证三个方面完成对于电子数据证明力的补强。比较美国电子证据运用的经验发现，为促使电子数据达到证据“三性”的标准，在现行民事诉讼证据规定的基础上，需要构建统一的电子数据管理框架系统，并对电子数据的采集过程实行保全，借助拥有专门技术的鉴定人和专家证人对电子数据进行认证，最终实现电子数据——作为独立的证据形式——的法律效力。本文正文（含注释）共6519字。

关键词：证明力  公证保全  补强  专家证人

以下正文：

“就司法证明方法的历史而言，人类曾经从‘神证’时代走入‘人证’时代，又从‘人证’时代走入‘物证’时代。也许，我们即将走入另一个新的时代，即电子证据时代。”⑴2013年1月1日，新修改的《民事诉讼法》正式施行，至此，电子数据作为独立证据形式的法律地位正式确立。

虽然电子数据刚刚入法，但在之前的司法实践中，关于电子数据得到运用并认可的判例屡见不鲜。如2011年小诗《见于不见》的著作权纠纷案，核心要素是通过对电子邮件和当事人博客内容相互印证，从而证明了该作品的创作时间和内容，进而确定了著作权归属⑵。

随着新民事诉讼法的施行，电子数据将发挥更显著的作用，然而，电子数据自身的弱证明力以及对于其可采性的疑问都将会极大限制电子数据在具体案件中的运用。

一、电子数据的基本概念及特征

法律中的电子数据，在立法活动和学术研究中，较为少见，在新的《民事诉讼法》中，电子数据成为一个新的法律概念，但它的内涵和外延仍没有明确统一的定义或学术认识。目前的学术界，大多数学者都认为电子证据和电子数据是两个相同的理论范畴。

“所谓电子数据，有的称为电子证据，是指基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、磁带等载体，其内容可与载体分离，并可多次复制到其他载体的，能够证明案件事实的数据。”⑶

通常情况下，我们看到的电子合同、电子提单、电子发票、电子文章、电子邮件、短信、网页以及现在流行的微博、微信、即时通讯软件记录等，都属于电子数据。其一般具有以下三个特征：

1.技术依赖性：电子数据必须依靠某些电子设备才能产生、存储，复制、传输、阅读，依赖于某种形式的中介设备，如电脑、手机、数码产品等高科技电子产品；

2.高度易删改性：电子数据的储存、传输、复制和输出过程非常脆弱，容易被破坏，无论是人为因素还是操作错误、设备故障，病毒攻击等原因，都会严重影响电子数据的安全性。并且篡改、破坏电子数据非常容易，不容易被察觉。此外，在表面上来看，很难区别电子数据的复制件与原件、伪造件和真实件；

3.无形性：传统类型的证据是客观存在的，而电子数据是由电磁或者数字信号排列组合形成的，且通过一定的存储介质才能显现出来。即使它们被转换成对应的信息符号，看到的也是由“0”和“1”组成的二进制编码，不能直观的把握其内容。尤其是在网络上，电子数据传输通常是通过e-mail、QQ等即时通讯软件或HTTP、FTP、PLP下载完成的，这些形式一般都不以实名制进行。因此，电子数据具有隐蔽性和无形性。

二、电子数据法律效力实现的障碍及原因

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第50条的规定确立了我国民事诉讼证据的“三性”——真实性、合法性、客观性⑷。法院认定证据的法律效力须围绕这“三性”，以决定是否采用。电子数据的证据能力的认定，同样地，以“三性”为标准。只有符合这个标准的电子数据，才能作为合格的证据，才可以作为认定案件事实的证据。然而，电子数据的自然特点，决定了其不会轻易满足的“三性”的要求。

（一）电子数据的弱证明力

在司法实践中，电子数据的特点导致其通常被视为间接证据，证明力低，需要与其他证据能够相互印证才能作为定案证据。这就为电子数据——作为一个独立的证据种类——法律效力的实现制造了障碍。

证明力，又称证据力。“在自由心证证据评价模式下，是指证据影响法官获得心证的证据价值。也是证据能够证明待证事实存在或不存在的力度。力度小的，被称作证明力弱。电子数据基于其特殊性，是典型的弱证明力证据。”⑸

首先，电子数据具有高度易删改性和无形性，严重影响其证明力，无论是存储介质，或传输工具，电子数据高度依赖于数字技术，通过不同的编码、数字信号去显现，不易为普通人所感知。从而导致电子数据破坏、篡改、毁灭后不易被察觉，难以识别。电子数据的可靠性受到损害，使得其可信性受到严重质疑，证明力受到极大限制。

其次，电子数据可以在不同的载体之间自由复制，复制后的信息内容差异不大，具有很高的同一性，很难像书证那样区分原件与复印件。向法院提交的一般是从电脑中输出的书面材料，只是一个原件的复制件，甚至有些学者认为，电子数据自显示出来时已经失去了原件属性，不存在所谓的“原件”。可以说，属于英美法系中的“传闻证据”，其真实性受到质疑。电子数据难以区分原件及复制件，其证明力需要其他证据补强。正因为如此，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条第4款的规定⑹，电子数据在没有其他证据相匹配的情况下，证明力较弱，要想成为定案证据，需选择与其他证据相结合。

最后，电子数据的技术依赖性使电子数据需要相应补强才能使用。电子数据具有特定的二进制代码，存储、读取、传输必须依赖的一定的电子技术设备和电子数据，不能用常规方法鉴别。法院在对电子数据审核时，传统的看、听、摸方法是无用的。且大多数法官和当事人不熟悉电子技术和信息技术。因此，电子信息记录的变化，需要掌握专业电子信息技术的专家，通过技术软件和手段进行鉴别和认定，从而使电子数据转换成有说服力的其他形式的证据，与其他具有信服力的证据，如鉴定结论、第三方证据等相互印证，也即对电子数据证明力进行补强。

（二）电子数据的可采性疑问

证据收集的过程即是案件真相逐步发现的过程，案件真相的探寻无疑是证据收集的核心目的。为了最大限度地贴近事实，最大限度地收集证据，毫无疑问，是人类趋利性的必然表现。在这个过程中，收集证据的方式和手段可能会侵犯公民隐私权。

涉及到电子数据，从行为方式来看，主要指未经他人同意的私自摄录行为获得的电子数据。“未经他人同意私自摄录，是指国家机关或当事人在未征得相关主体允许的情况下，对其实施拍摄照片、录音以及拍摄录像等行为，并将所涉录内容作为电子数据用于特定案件事实的证明。”⑺

某案例中，A女诉丈夫B男离婚，要求判令抚养子女及分割夫妻共同财产，被告B男举出对原告与他人QQ聊天记录的视频录像及截屏图片，以证明原告A女在婚姻存续期间与他人存在暧昧行为。法院在审查与认证此证据时是值得衡量的。

电子数据的技术特性，决定了其收集过程需要很高的专业水平，与传统证据的收集过程相比，更可能在隐蔽的情况下对公民的隐私权产生侵扰。此时如何权衡，即成为电子数据是否可予采信的关键。

电子数据的特性决定了其弱证明力，使其不能够直接作为定案证据。而电子数据如何在证明客观事实的同时不侵犯个人隐私，达到案件真实的发现与公民隐私权保护之间关系的适当平衡?这即为探索电子数据在司法实践中如何使用，以实现其法律效力提出了迫切的需求。

三、美国司法实践中电子数据的运用

在民事诉讼中，合同纠纷和知识产权纠纷是涉及到电子数据证据的主要类型案件。而美国不管是在商事法律领域还是知识产权保护制度构建上，一直以来是其他国家学习的对象。同样，美国司法实践中如何运用电子数据，必定会给我国在电子数据的运用上提供很好的借鉴与帮助。

（一）电子发现制度（E-discovery）。电子发现是指为了在民事或刑事诉讼案件中提供有效证据，所有对电子信息进行跟踪、定位、保护与检索的操作。这是来自2006年12月，美国政府修改民事诉讼的联邦规则（FRCP）的新要求。“新FRCP规定，企业律师不仅要在诉讼过程中，而且还要在预审阶段提交电子文档。如果他们做不到这一点，法官可以判处该公司支付一大笔罚款。另外，按照法律规定，企业必须保存相关数据，不得删除关键的电子邮件和文件。”⑻

电子发现与一般的归档存储的主要区别是，强大的搜索功能需要。举证时限的设置使律师和当事人需要承担举证不成的不利后果，电子发现不仅要在数量庞大的资料储存系统中找到起作用的信息，同时对于搜索速度的要求也很高。同时，电子发现还被设置了提供相关证据的功能，即符合要求的电子数据的相关部门、相关人士和相关的时间信息，都应尽可能被保存。总而言之，即准确性、速度性与发散性并存。

（二）电子公证人系统。电子公证人是美国公证法上的一项制度，它是由公证机构通过网络技术措施，建立网络服务器系统，充当网络公证人。发件人将电文发送给网络公证人，而由其转发给收件人。具体而言，当事人只需要坐在家中对计算机发布命令，该网络数据电文就会被加密并传送至网上公证中心，公证中心对该数据核对无误后，加入自己的数字标记或数字水印，使“原件”内容不被修改，并留存一份，对此数据电文的公证就已完成。此后，即便该数据被恶意篡改，仍可以通过公证中心确定该数据的真实内容的。“这种电子公证人系统既省时省力又充分保证了电子数据有效的证明力，避免了双方当事人对证据问题的争执，达到了保证安全、促进交易的目的，非常适合我国公证制度予以借鉴。”⑼

四、电子数据的法律效力实现的具体路径

证据是诉讼的核心，证明是诉讼的主线。如何促使电子数据在民事诉讼中发挥出较强的证明力，实现其独立证据形式的价值，是电子数据法律效力实现的重中之重。

（一）电子数据长期存取制度的完善

电子数据成为一种新形式的证据，意味着我们正常工作中所能接触到的电子邮件、聊天记录等电子信息都可以被用来作为“呈堂证供”，在诉讼过程中发挥重大的作用。然而，很多公司不知道对如何掌握电子数据，导致在诉讼发生时，无法提供符合证据规定的依据来主张自己的权利。

为了确保电子数据具有在法律上承认的证明力，就需要构建完善的保护电子数据的电子文档管理规范和标准，以保障电子数据在产生、传输、利用等一系列过程后保留其原始状态，不被篡改。有效管理是有效取证的前提，没有标准化的管理系统将无法实现合法有效的电子数据收集。

美国电子发现制度提醒我们，司法实践中对于电子数据的保存，应该构建一个既能符合证据法要求又能满足电子数据长期存取需要的统一的电子数据管理框架系统，以确保电子数据的可读性、真实性、完整性和安全性。

（二）电子数据采集程序的保全

1.诉讼保全

电子数据的保全能够保证证据的真实性、完整性和安全性，从而更好地发现与证明案件事实，其分为诉前证据保全和诉讼证据保全。

新《民事诉讼法》第81条⑽对证据保全进行了规定，其第一款的规定主要是针对诉讼过程中的保全，第二款的规定则是对诉前保全设置了限制性的条件——因情况紧急。

首先，电子数据的诉前证据保全问题，最高人民法院依据《民事诉讼法》第81条（修改前第74条）制定了《关于诉前停止商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。其中明确了诉前证据保全的相关规定，规定当事人申请电子证据保全应当具备的条件是：申请保全电子证据的具体内容、范围、所在地点；请求保全的证据能够证明的对象；申请的理由，包括证据可能灭失或者难以取得，且因为客观原因不能收集的具体说明。该解释第11条规定，法院对保全申请应审查：被申请人正在实施或者即将实施侵权行为；不采取保全措施会给申请人的合法权益造成难以弥补的损失；提供担保的情况；采取保全措施是否损害社会公共利益。

电子数据的诉前证据保全，当前仍处于起步阶段，还有许多改进和探索的空间，需要在司法实践中来不断的运用来弥补不足。

其次，电子数据的诉讼保全问题，对于法院来说，这是一个从未涉足过的课题。法院除了要选择相关的备份程序、收集磁盘等物质载体，并且对相关的使用人、制作者进行必要的询问外，还应在专家的指导下开展相应的保全工作。在保全过程中不可避免地要碰到各种各样的技术问题，而专业人员能够帮助法院最大限度地获取相关资料，并能进行司法分析，帮助恢复残留数据和其他隐藏或丢失的数据，通过制作镜像拷贝来将被删除的文件或其他残留数据在硬盘驱动器和软盘上得到恢复。⑾

2.公证保全

《民事诉讼法》第69条的规定⑿，使公证证据的证明力高于一般证据。电子数据的特点决定了，当事人很难收集证据，使法官相信电子数据具有真实性且是通过合法有效的方式所收集的更加困难。在这种情况下，向国家公证机关申请公证保全从而取得电子数据，可以更好的保障电子数据的运用。

⑴法律规范。《民事诉讼法》修改之前，中国公证协会即于2012年发布了《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》，其中详细规定了对电子证据公证保全的常用电子操作规范以及注意事项。根据《指导意见》第7条规定，公证机构办理保全互联网电子证据，如不是在本单位处办理，就必须对所使用的计算机进行清洁行检查；第9条规定，提取、固定电子证据，可以采用多种方式，比如录像、利用软件同步录像、文字记录、实时打印、截屏、存储打印、下载、照相、等；第13条则对如何保全电子邮件进行了相应指导。

然而上述规范，作为一个非强制性的指导意见，仅有15个条文，所起的作用肯定是有限的。想要保证公证证据的安全可靠，还需要相关立法机关在立法或者出台民事诉讼法司法解释时，有所行动，制定一个严格完备的电子数据公证保全规范。包括规范公证人员处理业务的时间范围和权力范围、完善电子签名认证时的密钥管理规则、明确网络公证保全具体措施等。通过完善公证保全具体规则，使电子数据公证保全的全过程，真正的以规则为基础，从而消除目前各行其是、缺乏统一操作规则的混乱状况。

⑵建立统一的电子数据公证平台。2008年，我国第一个电子证据保全系统——“伊时代电子证据生成系统”上网运行，核心要素是采用时间戳等先进技术手段来标识电子证据，可以24小时全天侯提供电子邮件、电子合同、网络版权文件、网页内容等电子证据的保全服务。可实现合同公证、重要资料保全、网页拍照、行为录制等四大功能。通过因特网登陆其系统，在线远程保存电子数据，便利地对图像、网络页面、电子合同、通讯纪录、录像、录音、文字等有用的信息进行加密处理，产生证据包。如此下来，将会有成效的防范姓名权盗用、网络欺诈、音像盗版等侵权事件的发生。尤其是在网络虚拟财产交易、电子商务、网上拍卖等网络交易过程中，电子数据公证将会合法有效的实现对交易记录信息的证明保全，在被侵权或者与他人产生纠纷时，随时举出上述证据，实现对自身权益的维护。

伊时代系统的诞生，向我们展示了建立统一的网络公证平台的可行性与优越性，同时更为司法实践中，存储和搜索电子数据提供了一种新的思维方式。我们应该学习、借鉴和推广该类型的网络软件技术，应用到电子数据公证保全当中，以便有效的解决电子数据公证保全的时效性问题。⒀

（三）电子数据的审查与认证

由于电子数据的科技性、无形性，普通人不能直观的感受、读取，更不用说确定其真实性，而电子数据本身又具有高度易删改性。法官在对其证明能力进行审查时，有必要借助于专门技术。

1.电子数据鉴定

证据是民事诉讼的核心，而随着科技的发展，司法鉴定已经成为整个证据体系的中心。《民事诉讼法》第76条的规定⒁，在审查电子数据的真实性时，已经将鉴定的启动权赋予了当事人，同时为法院保留了启动鉴定程序的权力。

新《民事诉讼法》第78条规定了鉴定人出庭制度⒂，并为此设置了惩罚措施。新《民事诉讼法》对民事鉴定制度体系的架构，将极为有利于法官审查电子数据。

无论是手机短信的证据效力、电子邮件的真伪，还是数据恢复、磁盘隐藏数据的取证、文件粉碎反取证等电子信息的判断，法官均可以通过鉴定人来确定电子数据的证明力，同时对于当事人来说，则有机会，通过自己的努力，促成自己满意的诉讼结果，实现程序正义。

2.专家证人

新《民事诉讼法》第79条的规定⒃，可以说是确立了中国的“专家证人”制度。由于电子数据的高度专业性和技术依赖性，法官和当事人均难以驾驭，由该领域的专家为电子数据相关问题提供科学的、有说服力的“答案”，将成为电子数据法律效力实现的重要辅助。

张卫平教授指出：民事诉讼最优化的程序应当尽量利用当事人之间的对立关系，利用当事人自己对利益最大化的追求来充分揭示案件事实。赋予当事人申请专家出庭作证的权利，使专家证人与鉴定人一起进行法庭交叉询问，从而实现对电子数据证明力的补强与辨别。

法谚有言：证据是诉讼的脊梁。“证据制度是诉讼制度乃至司法制度的核心和基础，是实现司法公正、司法为民，维护公平与正义的关键所在，是追求客观真实，实现审判目的，保护合法、惩戒违法的前提。”⒄随着电子技术发展的日新月异，电子数据独立证据形式法律地位的确立，司法实践中，电子数据被运用的频率将越来越高，这就要求我们应当建立系统的、有利于实务操作的民事诉讼电子数据规范和制度，推动人民法院实现司法公正、提升司法公信和维护公平正义等方面发挥更大的作用。

参考文献：

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2.肖晗：《民事证据收集制度研究》，湖南师范大学出版社2002年版；

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