论直接言词原则——以完善刑事证人证言为视角

论文提要：

直接言词原则是大陆法系国家创制的原则，是资产阶级革命的成果。它主要要求法官通过直接的用言词方式获取的证据作为定案的依据。我国法律虽然有些规定体现直接言词原则的要求，但是因为没有法律直接规定直接言词原则，导致我国刑事诉讼中，书面证据大量使用，特别是证人证言方面，书面的证人证言笔录往往视为和证人当庭作证具有相同的效果，这不仅可能影响定罪量刑的准确性，而且还损害了被告人的诉讼权利，使被告人质证的权利得不到充分的保障。本文主要通过对刑事证人出庭作证制度的分析和完善建议，试论直接言词原则的价值和运作作用。只有具体的证人出庭作证制度，而没有原则性强制性的规定，证人出庭作证的现状就得不到根本的改善，所以新《中华人民共和国刑事诉讼法》实行的一年多以来，证人出庭作证的困境依然存在，证人不出庭，出庭后拒绝作证或者虚假作证依旧是常态。通过确立直接言词原则为刑事诉讼法的基本原则，完善证人出庭作证制度，使证人出庭作证制度不仅仅是一种法律规定的形式，落实到司法实践中去。

本文主要包括以下几个方面：第一部分是直接言词原则含义的介绍；第二部分是分析直接言词原则和证人出庭作证制度的关系，以及证人出庭作证的现状原因分析；第三部分是分析通过确立直接言词原则等方面完善证人出庭作证制度。通过以上三个部分试论我国的刑事诉讼中直接言词原则的设立和对完善证人出庭作证制度的作用。

（本文全文包括注释共7735字）

关键词：直接言词原则、证人证言、证人出庭

主要创新观点

  本文的主要创新观点是在研究证人出庭作证的现状和原因分析的基础上，试分析直接言词原则和证人出庭作证的关系，建议通过建立直接言词原则可以改变证人出庭作证的困境。建立普通案件证人一般出庭为原则，不需要出庭为例外的制度，也就是说，首先，要明确普通案件的证人必须以言词的方式出庭作证，特别是一些关键的证人证言，不出庭作证所作的证人证言不得作为认定案件事实的依据。其次，要明确证人出庭的例外，处现行法律规定的因为身份等特殊情况具有作证豁免权外，应当明确对于案件罪名和事实没有异议的案件，对于控辩双方没有争议的案件，法官认为不需要证人出庭作证，证人可不用出庭作证。

通过确立证人出庭的原则性规定，对于违反规定的证人采取一些强制作证，对于证人不出庭作证，或者出庭后不作证、虚假作证规定一些法律的惩罚措施。没有强制措施作为保障，原则性规定就得不到贯彻和落实。只有规定直接言词原则为刑事诉讼法的基本原则，使直接言词原则贯彻达到整个刑事诉讼当中去，才能从根本上结局证人出庭的困境，才能结局我国刑事诉讼中书面证据的滥用，进而结局可能带来的错案冤案的发生。

以下正文：

一、直接言词原则的含义

直接言词原则是当今法治国家规定的普遍性原则，特别是在大陆法系国家，直接言词原则是查证案件事实的关键。在认定案件事实时，必须通过庭审时双方当事人直接的言词方式进行，而证人证言作为认定案件事实的关键证据，就必须在庭审中接受双方当事人的直接言词质证。在我国，虽然直接言词原则不是法律明文规定的原则，但是在学理上普遍认为应当遵循直接言词原则。

直接言词原则包括两部分组成，直接原则和言词原则。直接原则强调作为参与刑事诉讼各方的参与人都应该直接参与到法庭的审判过程中，只有通过法官直接的调查取证的方式获取到证据才能成为定罪量刑的依据。言词原则要求诉讼各方都要用言词的方式进行诉讼行为，对于法庭提交的证据需要经过言词方式的直接陈述和言词的质证才能作为证据使用。即“一切刑事诉讼程序,包括对于犯罪嫌疑人或被告之讯问、证据之采取、检察官或自诉人之攻击,被告及其辩护人之防御、法院审理与判决之宣示等,均必须以口头陈述之方式为之。只有诉讼主体在法庭以言词陈述之方式提出者,方能作为裁判之依据；一切未在法院审理中以言词陈述之方式提出者,视同未曾发生或不存在,故不可作为裁判之基础。”[1]直接原则和言词原则是相辅相成的，言词原则贯穿在刑事诉讼的始终，特别是证人、被害人、鉴定人的言词证据是法官判断案件事实的依据，如果没有直接原则的要求，言词原则将无法得到保障，如果没有言词原则，直接原则也没有现实意义。

二、刑事诉讼中直接言词原则和证人出庭作证

（一）我国立法中直接言词原则和证人出庭作证制度。

刑事诉讼中，证人证言是法官断定案件事实的重要依据。我国的《刑事诉讼法》不仅规定了证人证言是法定的证据类型，而且还在法条中规定了证人出庭作证的情形和强制证人出庭的情形。证人出庭作证是直接言词原则的精神体现，证人证言作证重要的定案依据就应当在法庭审理中通过直接言词的方式接受法官的询问和当事人的质证。规定证人出庭作证制度说明我国的刑事诉讼法已经主要到了需要使用直接言词原则，但是在《刑事诉讼法》的原则中，没有发现直接言词原则的踪影。这导致证人出庭作证在司法实践中的顽疾，证人不出庭、出庭难是常态，证人证言以书面的形式出庭在法庭的审判中也是常态，甚至可以说达到滥用的状态，法官往往也是视书面证人证言和证人出庭作证具有相同的作证。虽然2012年新修订了《中华人民共和国刑事诉讼法》对于证人出庭作证制度有了一些新的规定，比如证人出庭作证的保护、经济补偿、强制证人出庭等等，但是在司法实践中，证人出庭作证制度没有得到改善。

（二）刑事证人出庭作证的作用

1、有利于查证案件事实。证人证言是法定的证据一种，证人出庭作证有利于查清案件事实。证人是刑事案件的真实见证人，可以根据自己的亲身感受直观的反映案件的真实情况。证人出庭可以通过法官和控辩双方当事人的询问，唤醒证人模糊的记忆，使证人的证言更加准确反映案件的事实。如果证人不出庭的话，仅仅提供书面的证言，就没有机会接受法官和控辩双方的询问。我国现行《刑事诉讼法》规定，证人的证言需要在法庭上接受各方的质证，包括公诉方、被害人、被告人和被告人的辩护人，只有经过各方质证的证人证言才能作为认定案件事实的根据。我国的法律规定赋予了公诉方和被告方双方质证的权利，如果证人不出庭的话将损害双方的质证权。而且证人出庭作证可以使证人在法庭的严肃环境下不敢轻易的造假，虚假作证容易造成法官把握案件事实的困难。证人不出庭，证人证言的真实性很难得到保证，法官认定案件的事实也困难重重。

2、有利于保障被告人诉讼权利。在我国，刑事诉讼是国家检察机关代表国家行使公诉权力追究被追诉人刑事责任的活动。在司法实践中，冤假错案时有发生，原因之一就是对于证据的认定出现差错。对于证人的证言，很多情况下都是侦查机关获得的，在没有证人出庭被质证的情况下，仅仅凭借书面的证人证言很难保证证据的真实性。证人不出庭作证实际上也侵害了被告人的质证权利，被告无法在法庭上对证人进行询问，也就很难做出辩解，这实际上是对被告诉讼权利的侵害。同样也给司法腐败留下了生存的空间，不利于法治社会的建设。

3、保障司法公正效率的作用。司法的公正和效率是司法的两大追求，如何在公正的环境下追求效率，是司法工作人员一直在追寻的目标。证人出庭作证，可以在一个公开公正的环境下，接受各方的询问，使证人证言的认定更加透明化，防止司法腐败的发生。在法庭严肃的环境下，证人对于自己所说的话有着充分的认识，能够最大程度的还原案件的真实情况，而且通过对证人证言的言辞质证，可以保障被告人的诉讼权利，提高诉讼的效率，实现案件既公正又及时有效的办理。

（三）司法实践中的证人出庭情况

新《刑事诉讼法》距今时已实行一年有余，根据山东省巨野县人民法院统计的数据所得，2013年该法院在已审结的411件刑事案件，具有证人证言的案件有287件，最后的庭审阶段证人出庭的案件数量仅仅为3件，只占全部刑事案件的0.7%。[2]证人出庭无非有两个目的：一是验证证人证言的真实性、可靠性，保障查明案件的事实；二是保障被告人的主体地位和质证权。[3]在现实的司法实践中，证人往往被法官视为查明案件事实的工具，对于被告人质权的保障没有得到充分的认识。案件的当事人，尤其是刑事案件的被告人对于证人不出庭的问题没有实际的选择权，在证人出庭的问题上，被告人始终处于被动的状态。被告人或没有证人或申请证人出庭，大多被法院合议庭驳回，如“李庄案”和小贩刺死城管的“夏俊峰案”。

（四）出庭作证难的原因

虽然我国的《刑事诉讼法》对于证人证言规定必须在法庭上举证质证才能作为定案的依据，但是因为同时规定书面证人证言的使用，也就是说证人不需要出庭作证，公诉机关往往在法庭上宣读书面证人证言具有相同的效力。这从本质上是与直接言词原则相违背的。证人出庭少，出庭难从根本上说是因为我国没有确立直接言词原则作为刑事诉讼的基本原则。

新修订的《刑事诉讼法》恢复了全案移送制度，是案件的审理从新回到卷宗中心主义，案件的审查和裁判的依据基本以卷宗为主，这不仅没有确立直接言词原则，而是与直接言词原则越走越远。法庭的庭审有可能会成为一种形式，不能发挥实际的作用。

《刑事诉讼法》第一百八十七条第一款规定了“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。”这说明我国法律认识到了证人出庭作证的重要性。但是在司法实践中，法官、检察官往往不愿意证人出庭作证，有学者曾经在北京做过调研，关于证人受控方恐吓和打击报复的调查，结果显示，大约每20个案件就有一名辩方申请的证人因为受到控方的恐吓、阻扰、威胁而拒绝出庭作证。”^[4]可以看出在司法实践中，司法机关阻碍证人出庭时有发生。从法理上说，法官应当成为一个居中裁判的角色。但是在我国司法实践中，往往把审判机关和检察机关、侦查机关视为一道流水线上作业的主体。虽然法律规定，人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼时，应当分工负责，相互配合，相互制约，但是在现实的司法实务中受传统打击犯罪理念的影响，公安、检察、法院在打击犯罪形成了高度的配合统一，有利于打击犯罪的效率的提高，而“相互制约”变得无关轻重，法官更加相信检察官提交的证人笔录。相对于证人出庭作证繁杂的诉讼程序和相对高的费用，法官更加容易接受书面的证言笔录。一方面，证人出庭对于查清案件事实有积极作用，但是另一方面，证人出庭作证可能导致诉讼效率不高，处理案件时间加长。最主要的是刑事证人出庭作证不易控制，在法庭的庭审环境和控辩双方交叉询问的制度下，证人往往具有很大的心理压力，证人证言往往具有不可预测性，证人当庭陈述和之前所作的书面证人证言笔录出现不一致的情况是检察官不愿意看见的，所以往往不愿意让证人出庭作证。

社会传统文化的影响对于证人的心理影响是巨大的。2013年某日，福建省某法院开庭审理的一起贩卖毒品案件，人民法院依照申请，向3名证人发放出庭的通知书，要求证人出庭作证。虽然3名证人住所距离法院并不远，但是在庭审中一名证人也没出现。从庭审后得知，3名证人不是不能出庭，而是不愿意出庭。3名证人和本案的被告人同属一个村，被告人的亲属也出现在法庭的旁听席中，证人不出庭是怕得罪被告人。^[5]从一个小案例可以看出怕得罪人，怕打击报复，这是中国人普遍的观念，是阻碍证人出庭的心理因素。

中国社会的文化传统影响社会生活的方方面面，当然包括人们对于证人出庭作证的认识。中国文化的传统就是以和为贵，对于诉讼的态度就是不要轻易参与，违背了“和”的大环境，不管作为当事人还是当事人以外的证人都对去法院参加诉讼敬而远之，广大的人民群众厌诉，苏力先生曾说：“在‘贱讼’的儒家思想的影响下，即便知道某村民侵犯了国家利益，但只要没有侵犯到自己的利益，那么一般情况下他们的同村街坊邻居就不大可能愿意出庭作证。”^[6]人们对于进法院打官司总是抱着消极的态度，特别是在证人出庭作证方面，证人往往认为出庭作证和自己关系并不大，而且可能给自己和近亲属的人身安全产生威胁。实践中，证人和当事人的关系往往是比较亲密的，出庭作证有可能带来关系的破裂。既怕得罪被告人，又怕打击报复，多重的心理影响了证人出庭作证的脚步。

三、通过确立直接言词原则和改善证人出庭作证制度

（一）确立直接言词原则

新《刑事诉讼法》对于证人出庭作证制度有了一些比较具体的规定，如证人保护、证人出庭经济补偿、证人的免征特权等等。但是这些“小修小补”的制度规定不能从根本上改变我国证人出庭的困境。制度的适用性不强又没有具体强制性的原则规定，决定了证人出庭作证制度不能改变我国证人出庭的困境，观赏性大于实用性。

首先，要明确普通案件的证人必须以言词的方式出庭作证，特别是一些关键的证人证言，不出庭作证所作的证人证言不得作为认定案件事实的依据。

其次，要明确证人出庭的例外，处现行法律规定的特殊情况外，应当明确对于案件罪名和事实没有异议的案件，对于控辩双方没有争议的案件，法官认为不需要证人出庭作证，证人可不用出庭作证。

（二）完善证人出庭的具体措施

1、完善强制证人出庭的处罚措施

义务和责任不可分割，义务的不履行就要承担一定的法律责任，如果没有法律责任的强制，义务就会虚无缥缈，得不到真正的履行。我国的法律规定证人具有出庭作证的义务，除法律明文规定的特殊情况情况外都应当出庭接受法官和控辩双方的询问。证人出庭是一项义务，义务就需要规定不履行义务的责任。在英美法系的美国，证人作证制度高度发达，但是许多证人出庭作证也并非出于自愿的心理,但是审判机关所发出的传唤书具有较强的强制制裁性质,对证人的心理具有威慑作用。在大陆法系的德国也有法律规定证人没有正当理由不出庭将科处罚款或者不能缴纳罚款科处拘留。在日本也有“拒绝到场罪”。相比之下我国现行《刑事诉讼法》第188条第2款只对拒绝出庭或出庭后拒绝作证的行为规定了训诫和拘留,此条规定对拒绝作证行为的惩罚力度显然过轻，笔者认为应该完善证人出庭作证的处罚措施。

我国的有些学者指出,我国的刑事证人出庭作证制度或许应该和其他的国家一样,在立法上规定拒不到庭以“藐视法庭罪”论处,使证人出庭成为一项不可逃避的义务，让这种义务深入人心，成为每个公民生活的习惯。^[7]在完善证人出庭作证处罚措施上，可以在实体法上加大对于证人应当出庭而无正当理由不出庭作证或者出庭后拒绝作证的处罚，比如规定拒绝作证罪或者藐视法庭罪，当证人无正当理由不出庭或者出庭后拒绝作证，造成严重影响的，人民法院可以以拒绝作证罪或者藐视法庭罪追究证人刑事责任。通过强化证人拒绝作证的处罚，加强证人出庭作证的责任感，使证人出庭作证深入人心。

对于强制证人出庭作证的处罚措施后证人是否还需要出庭的问题？这次修订的刑事诉讼法对此没有规定，笔者认为，强制证人出庭作证的处罚措施不是目的只是一种手段，目的还是希望证人能够出庭作证。所以说，适用此类的处罚措施后并不能免除证人出庭作证的义务。应当在法律中明确强制证人出庭作证的处罚措施并不能免除证人作证的义务，证人还是应当出庭作证，接受法官和控辩双方的询问。

2、扩大证人作证特免权的范围

对于一些证人因为特殊身份而享有的出庭例外，学理上称为证人出庭作证特免权。现行《刑事诉讼法》第188条对于亲属证人作证有一些特殊规定，看做亲属作证特免权规定。但是我国的证人作证特免权的范围比较小，证人作证特免权的范围还有待完善。

首先，应当扩大亲属证人作证特免权的范围。我国现行的《刑事诉讼法》规定证人作证特免权亲属的范围只包括配偶、父母、子女，而我国一般家庭生活中还包括同胞兄弟姐妹，把亲属作证特免权扩大包括同胞兄弟姐妹，不仅符合我国的国情、民情，也与刑事诉讼法近亲属的范围保持一致，利于操作。但对于亲属证人作证特免权也应当有所限制，比如对于针对家庭成员犯罪，如虐待罪、遗弃罪等，亲属之间的证人作证特免权本身是为了维护社会的基本伦理道德，而行为人对家庭成员犯罪是违背法律，违背基本伦理道德的行为，此时不应当适用证人作证特免权。对于危害国家的也应当限制适用，此类犯罪危害后果严重，对国家、社会、全体公民都有很大危害，也应当限制适用证人作证特免权。

其次，建立基于特殊职业的证人作证特免权。社会生活中，某些人员基于职业的需求获得了关于具体案件的事实，要求此类证人出庭作证将严重破坏职业道德，导致此类职业走向消亡，所以法律应当规定此类证人具有证人作证特免权。例如，法律工作者，被告人基于对于辩护人的信任，有时会对辩护人陈述控诉人掌握之外的案件事实。医疗工作者，特别是心理医生，基于病人对于治疗病情的需要，医生容易获取案件信息。神职人员，基于忏悔者的忏悔获取案件事实等等。以上列举的都是基于职业获取的案件事实，此类职业都需要人们对于从业者的高度信任，建立特殊职业证人作证特免权有利于此类职业的发展，维护职业道德。

再次，基于公职证人作证特免权。此类人基于公职而获取的国家秘密、涉及国家安全的信息，也应当具有证人出庭作证免证权。此类情况都是为了国家利益，当个案产生冲突，应当以国家利益为准。

最后，扩大证人作证特免权的适用程序范围。我国新《刑事诉讼法》规定的证人作证特免权主要是指证人因为和被告具有特殊的亲属关系而可以拒绝出庭作证，但是不能免除证人作证的义务。也就是说我国的证人作证特免权只包括证人近亲属在无正当理由拒不出庭作证的情况下，可以不被强制出庭。在庭审外侦查程序、检察程序中依然具有作证的义务，依然需要向行政司法机关陈述案件的事实，这显然有悖伦理道德。当伦理道德和案件事实的查证产生价值冲突时，我们需要进行价值权衡。所以笔者建议，将证人作证的特免权扩大至整个诉讼程序，使特殊的证人享有完整的证人作证特免权，证人可以因为自己基于关系密切的近亲属、基于职业的对象、基于公职的秘密而拒绝向有关机关作证。

3、健全证人保护措施

我国的刑事证人出庭难、出庭率低，与现实生活中证人及证人的近亲属受到威胁、侮辱、打击报复不无关系。证人及其近亲属的人身财产安全都得不到保障，证人如何安心出庭。现行《刑事诉讼法》规定了证人保护制度，但是这些规定过于原则，还有很多不完善的地方。笔者建议从以下两个方面加以健全：

第一、扩大证人保护的范围。我国现行的证人保护制度的保护范围主要是证人、鉴定人、被害人及他们的近亲属。^[8]但是在现实生活中，证人因为出庭作证而导致人身财产威胁、侮辱、打击报复的范围远远大于近亲属的范围，笔者建议证人保护的范围应当包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女，还应当包括和证人之间存在赡养、抚养关系的人。这些人员的人身财产安全都能很大程度影响证人出庭作证的积极性。

第二、设立专门的证人保护机构。关于证人保护的机构，现行《刑事诉讼法》规定公安机关、检察机关、审判机关都是证人保护的机构，但是并没有明确三机关证人保护的职责划分。在现实的司法实践中容易导致证人保护的相互推诿，证人保护的衔接不够。缺乏具体的证人保护程序，严重的影响了证人保护的效果和证人出庭的积极性。针对这一问题，笔者建议建立专门的证人保护机构。国外证人保护都设有专门的机构，分为官方机构和民间机构，而在我国民间组织无论在财力、物力、制度都不能和国外相提并论，应根据实际建立官方专门的证人保护机构。在此之前，我们可以确立公安机关为证人保护的主要机构，检察机关和审判机关提供相应的证人保护协助。明确证人保护的主要机构可以明确责任的划分，可以解决相互推诿的现象。现阶段，公安机关具有专业的团队和庞大的机构组织，更利于证人保护的实行，从长远来说可以为我国建立专门的证人保护机构培养人才和积累经验。

4、落实证人出庭经济补偿措施

我国《刑事诉讼法》和相关司法解释规定对于证人因出庭履行作证义务而支出的交通、住宿、餐饮费用给予适当补助，证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障，有工作单位的证人作证，所在单位不能克扣或者变相克扣证人的工资、奖金等等。对于上述规定，依然存在责任划分不清，三机关容易相互推诿，证人得不到合理经济补助等问题。对于上述问题，笔者建议：

第一、明确专门的证人出庭经济补偿机构。可以借鉴国外的经验在法院内部设立证人出庭经济补偿机构，这样既能够明确证人经济补偿的机构又能够解决证人不出庭，检察机关书面证人证言滥用的情况。

第二、我国现行的规定把证人因出庭作证而导致劳务报酬的损失排除在证人出庭经济补偿之外，其实是把证人因出庭而导致劳务报酬的损失间接地转嫁给证人的用人单位，用人单位承担了不属于自己的义务。这样是不合理的，应当将证人因出庭作证而导致的劳务报酬损失包括在证人出庭经济补偿之内。

第三、完善证人出庭作证经济补偿程序。证人出庭作证的补偿是补偿机构主动发放还是证人申请发放？现行刑事诉讼法和相关司法解释没有规定。笔者认为建立补偿机关主动发放为主，申请发放为辅的制度。补偿机关的发放应当是在证人完成出庭作证后主动发放给证人，当证人因为经济困难而无法出庭作证时可以申请补偿机关提前给付证人出庭经济补助，以帮助证人完成出庭作证的活动。

结语

证人出庭作证的困境不是一朝一夕形成的，也不是一朝一夕一个制度就能改变的，“冰冻三尺非一日之寒，名垂千古非一日之功”。建立和完善直接言词原则有利于证人出庭困境的改善，但也不是一剂强心剂，需要慢慢的研究并最终建立。循循渐进，才能最终改善证人出庭困境，改善中国刑事诉讼中书面证据的滥用。

参考文献：

1、林山田，《论刑事程序原则》，载《台大法学论丛》第28卷第2期。

2、叶青等著，《证据法学：问题与阐述》，北京大学出版社2012年版。

3、陈瑞华，《刑事辩护制度实证考察》，北京大学出版社2005年。

4、张仁平，《证人出庭：不用千呼万唤》，载《检察日报》2014年3月26日版。

5、邢凯妹，《证人免证特权制度研究》，载《南京师范大学学报》2007年第3期。

6、陈卫东，《让证人走向法庭——刑事案件证人出庭作证制度研究》，载《山东警察学院学报》2007年第2期。